电子商务与法律研究
 [摘 要]电子商务处于不断完善的过程中,尤其对于中国而言,在加入WTO以后,对外贸易的扩大和交易需求的增加,势必影响电子商务的发展状况.人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技术,而是来自于法律.这些新兴的法律问题.

电子商务是计算机网络技术发展到大规模应用产生的商务形态.
 运行环境和商务模式的改变,使得传统的法律体系难以适应电子商务的发展,需要新的法律规范调整电子商务的运行.
 首先:现代科技的发展在很大程度上满足了电子交易的需要，通过加密、解密等一系列技术，创造出一种叫“数字签名”的做法。“数字签名”不是我们想象中的签名，收到数字签名的人实际上不可能在纸上或者电脑屏幕上切实地看到“张三”或者“李四”这样的名字，它只是一种经过加密（关于如何利用私人密钥、公共密钥以及认证中心等技术手段进行加密，由于涉及不少技术细节，在此不做赘述）的信息，用这组经过加密的信息来达到上述的要求，即对方确实是交易的对象（即保证交易对象的真实性），双方所传递的信息是完整的、真实的。数字签名是技术的产物，它实际上并不是一种真正的签名。它实际上起到了两方面的作用，一是用电子媒介代替纸质媒介；二是确认当事人的身份，起到了签名或盖章的作用。那么，在技术解决了第一步的问题以后，问题就转到了法律这边――法律究竟能不能认可数字签名这样的技术产物呢？法律一向比较重视交易的安全，所以许多大陆法系国家的法律都规定，合同必须采用书面形式。不过，这样的要求有时显得过于严厉且不利于促进交易。而在英美等国，法律认为即便是口头的合同也具有约束力，只要有其他证据证明。因此，80年代联合国贸易法委员会颁布的《联合国国际货物销售公约》就规定：国际货物买卖合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。法律对合同形式的要求越来越宽松了。　
 其次:电子商务的法律，培养一种健全的法制环境，对于电子商务的健康发展是十分必要的。技术的发展总是使人类活动的外延不断扩展，网络技术也不例外。网络创造了一个超时空、超国界的“电子灵境”（有人也称网络是世界上的第八大洲――虚拟洲）。在这个覆盖170多个国家，包容近十亿网民的网络空间中，上演着越来越丰富多彩的“人间喜剧”，时下正如火如荼的电子商务或许就是这其中的一幕高潮。毫无疑问，没有技术上的进步就没有今天的网络，但网络发展到今天，也早已超出纯技术的范畴，影响网络发展的因素已经涉及到社会、经济、政治、法律等方方面面。可以说，网络社会已经初见端倪。经济学现在把“基于网络的电子商务”视为“知识经济的崭新舞台”；社会学把网络视为“非局域性异乡人社会”；而心理学则提出了“超人性的沟通”。而法学家则看到，无论网络的内容如何无所不有，无论网络的范围如何无所不及，只要网络是人类活动的延伸，是当今社会的组成部分，那么网络就需要法律的规制。“没有规矩，不成方圆”，这个道理同样适用于网络的空间里，适用于基于网络的电子商务。
 最后:电子商务活动中，交易者不再直接面对面地进行交易；交易不再使用看得见摸得着的钞票和纸张作为交易媒体和记录载体，而是将交易媒体和记录载体统一为一体，统统采用电子数据信息来表达，这样一来，已往交易在数量、规模、距离和速度上的限制就可以被轻而易举地突破，从而极大地促进交易产生“爆炸式”的发展。但这样同时也给法律带来两个问题，一是如何确保交易对象和交易内容的准确、真实；二是如何保证交易安全，阻止网络系统上的犯罪。第一个问题的解决可能涉及到一些技术规则在法律上的确认。第二个问题更为严峻。一方面是因为采用高速传输的电子数据信息本身就带有一些安全上的隐患，另一方面是由于网络上电子交易的巨额财富的诱惑力远远超过使用钞票直接进行交易的时候，恐怕任何严厉的刑法都不能阻却网上的犯罪。第四，在电子商务时代，一方面在交易中人的因素越来越退化，口令和代码成为主要的身份识别手段；另一方面人被前所未有丰富的交易机会和交易信息所包围。如何在网络的空间里保护个人的权利，如何防止发生冒名顶替、嫁祸于人、个人信息（包括隐私）被侵犯这样的侵权行为，这也是法律上亟待解决的另一个重要问题。好了，费了不少篇幅对电子商务的法律问题进行了“望闻问切”，而且擅自总结了四点出来。至于因应之道，就留待下回分解。陈炜恒    北京大学金融法研究中心同时，随着技术的发展，又出现了新的形式，即电子的形式――这也正是电子商务时代的交易形式，如电子数据交换（EDI），国际金融中的电子资金划拨、电子票据清算等等，电子形式不同于口头形式，也不同于传统的书面形式。纸质媒介是一种“原子形式”的媒介，而电子媒介则是一种“数字形式”、电子形式的媒介。新的媒介的出现是技术发展的产物，同时也对法律的发展提出了挑战。许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法律进行改革，以使电子形式的合同能够成为法定的合同形式。比如，国际商会1987年颁布了《电传交换贸易数据统一行为守则》，为从事电子数据交换（EDI）的用户提供了一套国际公认的行为守则，为EDI    用户和通讯系统的经营者拟定具体的通讯协议，通过协议解决EDI    所面临的书面形式要求，为亲笔签名认证等合同形式问题提供了良好的基础。联合国国际贸易法委员会于1985年第18届会议上为各国提出了一些建议，包括审查关于某些贸易交易和与贸易有关的文件要求用书面形式的法律规定，以便酌情允许把该项交易或文件以计算机“可识读形式”记录下来或发送；审查关于亲笔签字或其他书面方式来认证与贸易有关的文件的规定，以期酌情允许使用电子手段来认证；到1992年，该委员会还正式发布了《国际电子资金转移示范法》，专门对这一问题作出规定。数字签名也遇到同样的问题。从各国的实践来看，随着电子商务的发展，随着金融电子化的深入发展，法律对数字签名加以认可和规范已经成为一个迫切的问题。由于各个国家的经济水平不同，法律体制不同，对是否应该认可数字签名，以及如何规范都存在差异。从目前情况来看，一些主要的发达国家，如日本、美国、德国，以及一些新兴市场国家，如新加坡等都颁布了关于数字签名的法律；一些国际组织也积极促进各国接受数字签名，如联合国贸易法委员会就于1996年颁布了《电子商务示范法》，对数字签名的法律效力作出了示范性规定。电子或数字形式的媒介被法律接受的主要障碍来自一些现存的法律规定：合同必须是书面形式的，必须由当事人签名盖章（比如我国现行《经济合同法》第5条，《票据法》第7条的规定）；在发生争议的时候，必须能够提供充分的证据加以证明。数字签名在技术上已经基本能够满足这样的要求，因此各个国家有关数字签名的法律主要就是对现存的法律进行扩张性解释或修改，使数字签名能够符合现存法律的要求。主要规定涉及以下几个方面：首先，肯定数字签名符合法律关于合同必须采用书面形式的要求。“书面形式”应该是一个含义广泛并且不断发展的概念，它本身就是一种现实存在的东西，本身就是证据。数字签名基本具有这样的特征，它包含的信息，人们可以通过电脑或其他媒质加以显示，也可以把它的内容反映在传统的纸质媒介上。其次，数字签名符合法律关于签名的要求。签名盖章的根本目的在于证明当事人的身份，证明信息的真实、完整。技术的发展基本上已经使数字签名具有了这样的用途，我们在介绍数字签名的制作和传递过程时也说明了这一点。因此，法律通常规定：只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份，证明当事人同意信息中包含的内容，并且信息在传递过程中是可靠的，那么这种信息就符合了法律关于签名的要求。数字签名正是符合了这样的要求。最后，数字签名具有同书面签名一样的法律效力。传统法律通常要求合同和有关的文件应该是原件，在法庭上作为证据出示时，也必须出示原件。关于数字签名的法律认为数字签名符合法律关于原件的要求，具有原始证据的效力。因此，多数国家或地区的法律规定，数字签名具有同书面签名同样的效力和执行力，不能因为它是一种数字化、电子化的信息就否认其法律效力。这样，通过不断修改或者重新解释法律，改进交易规则，从而使之能够适应经济实践和发展和技术手段的进步，同时法律本身也不断向前发展。这种轨迹在电子商务时代也将不断演进下去。除了技术化的特点以外，电子商务时代的法律还将具有非常明显的国际化特点。由于因特网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场，一国的经营者或客户在国外设置一个服务器或者在国外的服务器中设置自己的主页，这已成为可能，因此防止公民逃避本国司法控制的那些法律机制在因特网上将大打折扣。各国享有领土主权是现代国际法的基础，现在领土主权对因特网所起的作用将不再十分明显。在这种条件下，由各个国家制定单独的电子商务法，对电子商务施以松严不一的规制标准有可能最终反而会束缚电子商务的发展。电子商务呼唤统一的交易规制。有鉴于此，联合国国际贸易法委员会于1998年12月制定统一通用的规则即《电子商务示范法》。该法建立了电子合同生效的法规，明确了电子合同成立的过程、违反合同的处理原则，确立了电子合同与书面合同具有同等法律效力及作为原始文件的特性，从法律上提供了用于商业目的的电子签名的方式，承认计算机证据在法律上的有效性，据此做出裁决的合法性和可执行性。该法虽然没有法律效力，但为各国电子商务立法提供了一个范本。我国也应该予以充分重视。以上主要是就交易层面的法律问题而言的，其实电子商务的发展同样在社会经济管理层面也带来了不少法律问题，就拿金融业来说，金融电子化的发展，网上银行的兴起，就给传统中央银行的管理带来了不少挑战，例如如何确保支付系统的效率和稳定性；如何约束因特网上金融机构经营者的行为；怎样维持支付系统的完整统一性以及应提供什么样的在线清算系统；如何处理央行对在因特网上的电子商务进行监管并与各国央行监管的协调与合作，避免新的支付工具被用来逃税、洗钱，或将监管权扩展到外国公司，引起与外国的争端；以及如何对待银行与非银行金融机构的网上竞争等等。总而言之，电子商务是一种全新的商务交易模式，它将关系到很多方面的立法或法律修改问题。例如，电子商务的两个重要环节：交易环节和支付环节，这必然要涉及到电子合同、电子票据、数字签章、资料库管理、商业秘密的保护、税收的征收等诸多立法问题；这些目前在现有法律中都尚缺乏明确的规定。
 二、电子合同的生效,电子签名或认证的有效性,还不能被现有的法律很好的规范.
 　  电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同于传统书面合同。
 1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。　　2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名（即电子签名）所代替。　　3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。　　4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具有一定的局限性。
 5、在实践中，双方均予认可的电子证据， 其打印件应当作为证据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当认定。　　6、如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的， 除对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时不能以对方举不出反证而确认该证据有效。　　7、对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符， 应认定系拥有该电子签名的人所收发，因为电子签名就是代表各人身份的电子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务，即使为他人盗用，也应对善意相对人承担责任；但如未用电子签名，在目前网络立法尚不完备的情况下，则较难处理，但笔者认为，对于轻信未采用电子签名的合同行为，应承担相应的审查不严责任。　　8、由于电子系统的专业技术性太强， 如使用公用资源的非注册用户或电脑“黑客”的侵袭就应另当别论。因此，对电子证据的取证将十分重要。目前，只能向网络服务提供商作调查和证据保全，查明对电子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等。必要的情况下，应当引入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，以保证最大限度的公正合理性。
 传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证， 被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。　　由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利义务根据。《电子商务示范法》第9 条规定：何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。　　当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。
 三、电子商务法应将在保留和遵循商法基本原理的基础上,逐步扬弃规范传统商业活动的内容,增加和补充用以规范电子商务活动的内容
 1.随着互联网的遍及应用，以电子商务为主要内容的网络经济正在全世界范围内飞速发展。我国的电子商务虽起步较晚，但包括网上电子银行、网上电子交易、政府网上招标、网上拍卖等业务同样在蓬勃发展。根据《电子商务监督管理暂行办法》的表述：电子商务是指交易双方利用互联网从事的商品交易行为和交易信息发布行为。电子商务作为一种改进传统商务活动的新形式，可以减低交易成本，增加贸易机会，简化贸易流程，提高生产率，改善物流系统，它必将形成一个新的市场。   2. 众所周知，网络具有两大根本特性-----即虚拟性与无地域性，使电子商务时刻面临着许多亟待解决的新问题。    首先，由于网络的虚拟特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。同时，由于网络的无地域性，使电子商务纠纷的管辖存在不确定性，更助长了网络欺诈的盛行。    上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展，根据联合国公布的相关数据表明：电子商务的业务增长比例为140%，而其交易纠纷的增长率则高达200%。 据美国一项调查显示，网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中，涉及诈骗的甚至达到1%，也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。    对于管辖的不确定性问题，有望通过立法在短期内加以解决，包括国内立法（如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定）与国际立法（主要通过国际组织以公约的形式订立），在国际立法中包括冲突法规范的制定。但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-----事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈，却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决，其必将是一系统工程，需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行，而 公证一向是防止诈骗最有效的方式之一，虽然不能完全避免，但至少可以将受骗的风险降到最低。同样的，依托于互联网进行交易的电子商务，必然要靠电子商务公证的帮助，最大限度的避免商务欺诈行为的发生。因此，公证制度，无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用，因为在此无论是主体信用的保证还是交易安全的维护，归根到底就是交易过程的真实性，在真实性的基础上进而探求其合法性、公正性。而公证机构作为合法、权威的“公正第三方“的介入，证明交易者的真实身份、民事权利能力、民事行为能力，证明交易各方对商务内容、事实的确认，证明电子合同内容的合法性。能很好地解决电子商务交易的真实、信用、安全问题。在这一点上，我们会发现，公证的职能与电子商务存续、发展的强烈需求不谋而合。同时，基于公证效力上的外观性与权威性，电子商务交易的安全性也很好地得到了保障。同时，公证作为具有预防纠纷，减少诉讼职能的司法证明机构，面对电子商务的发展大潮，理当与时俱进，发挥“服务、沟通、公证、监督“作用，以中介机构身份出现，服务于交易各方。国务院2000年7月31日批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》第二十条规定：保证公证机构统一行使国家公证职能。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明，统一由公证机构负责办理。及第二十一条规定：公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。这为公证机构在信息网络时代介入电子商务、服务于电子商务安全提供了政策上的依据。正是在这一点上，电子商务与公证天然地结合到了一起。而近几年来电脑网络技术的普及，各地公证员均已普遍触网，网络证据保全的办理，或多或少成份的电子商务公证的尝试。再加上广大公证员长期在第一线办理了大量传统民商事务公证，积累下大量丰富经验。这为公证业务介入电子商务，办理电子商务公证提供了实践基础。

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