摘  要

罪刑法定原则在刑法上有着不可磨灭的地位，但是随着市场经济的发展现实生活的复杂多变，绝对的罪刑法定主义显示出越来越多的弊端，已经不能适应时代潮流的变迁，出现社会危害性与刑事违法性脱节的现象。因此，由绝对的罪刑法定主义向相对的罪刑法定主义的转变成为不可逆转的趋势，在这个过程中，要在人们心目中真正树立起罪刑法定的观念，又必须着重保护公民人权；而人权保障机制的建立和完善也是罪刑法定原则实现的基础。为了全面而正确地实现罪刑法定，更好的保护人权，维护良好的社会秩序，最根本的是实现观念上的转变，同时在适用刑法典的过程中，适当地引进类推制度，运用立法解释和司法解释的方式补救，消除罪刑法定的消极影响，真正地建立具有中国特色的罪刑法定原则。

关键词：罪刑法定  缺陷分析  价值倾向  对策分析

目 录

前言……………………………………………………………………………………1

一、司法实践中的尴尬………………………………………………………………3

（一）两个案例…………………………………………………………………3

（二）贯彻司法实践中的问题…………………………………………………3

（三）罪刑法定原则应有的含义………………………………………………4

二、罪刑法定原则之价值倾向分析…………………………………………………4

（一）人权保障价值和社会保护价值并重……………………………………5

（二）偏重于社会保护机能……………………………………………………5

（三）倾向于人权保障价值……………………………………………………5

（四）本文的观点………………………………………………………………6

三、弥补罪行法定原则缺陷的对策分析……………………………………………7

（一）转变观念…………………………………………………………………7

（二）适用严格限制类推………………………………………………………7

（三）及时做出立法解释………………………………………………………8

（四）规范司法解释……………………………………………………………9

结论……………………………………………………………………………………9

参考文献 ……………………………………………………………………………10

致谢 …………………………………………………………………………………11

前 言

1997年修订的刑法典正式确立了罪刑法定原则，“我国刑法进入了罪行法定的黄金时代”[陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第101页。]，它是我国司法文明的主要标志，具有里程碑意义。贯彻罪刑法定原则是加强社会主义法制的必然要求。但由于我国刑法典尚不完善和现实生活中千变万化，新型犯罪的出现，使得罪刑法定原则受到不小的冲击，如何顺应时代潮流贯彻罪刑法定原则成为必须研究的课题。

一、贯彻罪刑法定原则在司法实践中的尴尬

（一）两个真实案例引起的思考

案例一：2003年初，李宁在南京以开演艺吧为掩护，招募“公关先生”向男同性恋提供有偿陪侍服务，其中包括提供性服务等内容，后李宁经人告发，于同年8月归案。南京市南淮区人民检察院于2004年1月2日就此案向同级人民法院提起公诉，南淮区人民法院不公开审理了此案。

案例二：1986年，我国首例“安乐死”案的主要当事人，陕西第三印染厂职工王明成在汉中为母亲夏素文实施安乐死，并因此被逮捕关押，实施者蒲连生一起被检察机关以故意杀人罪提起公诉；1991年四月，汉中市（现汉台区）人民法院宣判二人无罪；1992年，汉中地区法院维持原判，二人被释放。

这两个案例，如果严格按照罪行法定原则，前者因刑法对组织同性卖淫无严格界定，李宁等人的行为并不构成组织卖淫罪，应无罪释放；而后者因目前立法上尚不承认“安乐死”，仍应按照故意杀人罪论处。而实际上判决并非如此，李宁案经过申请复议，向上级汇报，召集研讨会，向最高人民法院请示和口头答复等复杂的过程，最后判处被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币6万元，追缴违法所得1500元。后者被免除刑事责任，成为我国唯一一个被免除刑事责任的安乐死案件。

由此可见，由于现实生活中的复杂多变性和法律固有的稳定性，在某些方面必然会造成法律与现实情况的脱节。一般分为两种情形：有时在现实生活中出现了新种类的侵犯人身权利，危害社会的的案件，而刑法对此并未加以规定，因此无法予以调整，即具有社会危害性，却不具备刑事违法性的案件，如案例一；有时刑法对某一社会现象虽具有加以限制调整和惩治的明文规定，但随着客观情况的发展和人的观念的转变，此现象早已失去了社会危害性，而与之相适应的新的刑法尚未出台，此时即为具有刑事违法性却不具备社会危害性的案  件，“例如商业活动中的回扣、投机等行为，在过去，投机一直是作为危害社会的犯罪予以打击，而今，在商品经济，市场经济条件下投机却成为促使市场富有流动性和具有朝气的积极的有益的社会的经济行为”。[ 樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期，第23页。]从某种意义上说，被越来越广泛的地区和国家接受的安乐死案件的处理，也面临这样的一种趋势。

因此，由这两个案件判决会产生如下3个问题：

第一，在贯彻罪刑法定的过程中应是社会保护价值和人权保障价值并重，还是倾向于人权保障价值？

第二，罪刑法定原则和类推原则能否并用？

第三，针对罪刑法定的缺陷应如何应对？

（二）罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则在国97年刑法第三条中表述为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”其学理上的表述通常为：“什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各种刑种应当如何适用，以及各种犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法中没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。”[ 高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。] 

结 论

罪刑法定原则的缺陷的出现是不可避免的，无论是在具体制度的适用上在实践中执法机关的做法所体现的价值取向上，这种缺陷都无所不在。但这并非说罪刑法定的缺陷就无法克服。如上所述，从观念上、立法上、司法上三方面的努力来实现罪刑法有助于转变价值观念、保障人权，维护社会稳定。

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