论违约责任的承担形式
 [摘 要]违约责任属于民事责任的范畴，也是诚实信用原则在合同履行阶段的具体体现。同时，违约责任也是自由应受法律限制的应有之义。它对我国诚信社会的建设也起着重要的影响
 
[关键词] 违约责任 诚实信用 自由 意思自治

 合同作为意思自治的重要体现之一，要求缔约双方或多方在缔约时依照民法中诚实信用原则恪守诚信，不欺诈对方，如实提供相关的信息。同时，也要求在缔约后，严格按照合同的约定，履行相应的义务。这也是诚实信用原则在合同领域内的体现。本文所讲的违约责任正是针对缔约后合同义务人而言的。
 同时，民法作为私法，本质上要求其对个体的自由做出最大程度的保障，严禁各种形式的自由干扰。但是，自由并非具有绝对性，法律也应对其做出合理适当地限制，从而保障其他民事权利主体的自由。这也是法律意义上的真正自由。违约责任的承担也是自由应受限制的应有之义。　　一、违约责任的概况
 违约责任属于民事责任的范畴，是指缔约双方缔约后，违背合同约定的义务而不履行或不适当履行而应当承担的一种民事责任。违约责任的主体为合同义务人，但这里的“义务人”应当做广义的理解。也就是说其包含了合同的任何一方当事人。换言之，这里的“义务”不仅仅包括货款的给付义务，还包括了，在诚实信用原则下的保密、协助等一系列的辅助义务。    1、违约责任的特征   （1）民事责任
 违约责任是民事责任的范畴，不包括行政责任和刑事责任。因为，合同本身就是我们民法中意思自治的体现之一，是或者应当是要用民法来规制其相应的民事责任。并且这种民事责任仅限于财产范围之内。   （2）补偿性
     违约责任的补偿性是针对违约责任的填补损失的性质而言，是将违约相对方损失尽可能的填补，使其恢复到原有的财产状态。这种补偿主要通过支付违约金、赔偿金等以及其他一些非财产损害赔偿获得最终实现。
 （3）惩罚性
     关于违约责任的惩罚性认定标准存在理论上的争议。争议的焦点在于是否将赔偿数额或违约金的数额高于损失作为认定的标准。本人个人认为，在某些情况下，赔偿数额或违约金高于损失也不能否定其补偿性。那么将这种标准作为界定的方式显然有失其自身的合理性。其认定的标准在于违约责任自身的属性，即是否具有法律上的谴责以及违约方的过错属性。
   2、违约责任的承担是否应当考虑违约方的主观状态  
      违约行为本质上是一种单纯的客观事实行为，不应当包括当事人即有关第三人的主观过错。如果我们能够否定一个无意思能力人不可能实施一个客观违法行为的话，那么，我们完全可以将主观过错纳入违约责任的认定当中。但事实上，这是不可能的。所以，本人认为，在违约责任的承担中，不应考虑违约方的主观状态。
 3、对违约行为违法性问题的考虑      关于违约行为是否具有违法性，一种观点认为，违约行为的违法性是指违反了现行合同法的要求，违约方或有关第三人主观上有过错。另一种观点主张，违约行为的违法性，就是违约方在客观上违反了受法律保护的合同，至于违约方对此有无过错，属于违约责任的成立与否的范畴，于违法性无关。应予之处的是，如果存在不可抗力等违法性组却事由，即使当事人在客观上违反了受法律保护的合同，也不具有违法性。[ 《佟柔文集》，佟柔著，“我国民法科学在新时期的历史任务”。]
 合同法中的违约行为具有的所谓的违法性，事实上并非指违约行为具体的我违反了某一明确的法律条文，而是指违约行为有悖于“依法成立的合同即受法律保护”这一基本价值判断。
 所以，违约行为并不存在所谓的违法性问题。应当是存在着是否具有正当理由的问题。我认为这是两个概念，绝对不能加以混淆。　　二、违约责任的归责原则　    所谓归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者是说，基于一定的归责事由而确定行为人是否要承担责任的法律原则。归责原则决定着违约责任的成立问题，违约责任不同，违约责任的构成则存在着巨大的差异。同时，归责原则在诉讼法上夜具有重大的意义，因为它直接决定着举证责任的分配问题，进而决定诉讼的胜利与否的问题。
 我国《民法通则》对违约责任奉行过错责任原则。其第106条第二款规定：“公民、法人因违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”同时，从法意解释来看，王汉斌在《关于<中华人民共和国民法通则（草案）>的说明》中指出：“我们一般采取过错责任的原则，即对有过错的行为承担民事责任。”另外，在整个《民法通则》起草的过程当中，佟柔先生的意见是作为民法专家学者意见中更有影响力而受到立法机关和立法决策者的重视的，而佟柔即把过错责任原则作为合同责任的基本原则。[]其关于民法体系的观点，以他主编的《中国民法》表述的最为完整，而该书对合同责任亦明确采用过错责任。[]
 我国《合同法》同样也采取了过错责任原则，当然，也有一些无过错责任原则的规定。但是，在风险分配理念尚未完全转变的情况下，仍然以过错责任原则为主。
 三、违约责任的承担形式解析
  违约责任的承担形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。
      (一)继续履行　　继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为：(1)继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提；继续履行体现了法的强制；继续履行不依附于其他责任形式。(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。　　继续履行的适用因债务性质的不同而不同。金钱债务无条件适用继续履行。而非金钱债务则有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行。根据《合同法》第110条的规定，下列情形除外：(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能)；(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。　　(二)采取补救措施　　采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行，如质量不合格等、使履行缺陷得以恢复的措施。这种责任形式，与继续履行(解决不履行问题)和赔偿损失具有互补性。[佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第46页、364页。]　　关于采取补救措施的类型我国相关法律做了如下规定：(1)合同法第111条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；(2)消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失；(3)产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。　　当然在采取补救措施的适用上，应当注意的是：(1)采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任为前提。也就是说，对于不适当履行的违约责任形式，当事人有约定者应依其约定；没有约定或约定不明者，首先应按照合同法第61条规定确定违约责任；没有约定或约定不明又不能按照合同法第61条规定确定违约责任的，才适用这些补救措施。(2)应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。(3)受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。　　(三)赔偿损失　　赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。[崔建远著：《合同法》，中国法律出版社，2007-07]　　　　1．法定损害赔偿。
 法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对相对人因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。根据合同法的规定，法定损害赔偿应当遵循以下几个原则原则：　　(1)完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失；合同法第113条规定，损失“包括合同履行后可以获得的利益”，可见其赔偿范围包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等;而后者则是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。　　(2)合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限，不可能预见到的损失不在赔偿之范围。
 (3)减轻损失规则。一方违约后，另一方负有及时采取合理措施防止损失的扩大的义务，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。
 2．约定损害赔偿。
 约定损害赔偿，是相对于法定损害赔偿而言的，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它在缔约时就已经确定，当然它以主合同的有效成立为前提，以损失的发生为现实条件条件。　　(四)违约金　　违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。　　依不同标准，违约金可分为：(1)法定违约金和约定违约金；(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，我国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定。　　根据我国现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一)；(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱；(3)是对承担赔偿责任的一种约定。　　关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金，合同法未作明确规定。通说认为此种约定并非无效，但其性质仍属违约的损害赔偿。　　违约金是对损害赔偿额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，过高和过低均会导致不公平结果。为此，我国合同法第114条第2款也做了规定。
 (五)定金责任　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法做了专门规定。合同法第115条也规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则即成为一种违约责任形式。
 四、结语
 最后，针对我国现行《合同法》的规定，逐步放宽违约方的责任，将无过错责任原则纳入合同法，以使其达到更加公平、合理。从而促进市场经济的进一步发展。

【参考文献】
《合同法——21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课 》，李永军，人民大学出版社，2005-03-01
《合同法专论》，杨立新，高等教育出版社，2006-05
《合同法》，崔建远著，中国法律出版社，2007-07
《民法学》，王利明著，中国法律出版社，
《中国民法》，佟柔著，法律出版社1990年版

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