正当防卫之我见
【内容摘要】正当防卫是对公力救济不及所进行的一种私力救济补充，其目的是为了维护合法权益，制止犯罪，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复；而另一方面，制度条文的准确性也关系到正当防卫权利实施的可操作性。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要而准确可行的限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识。
 
【关键词】正当防卫 限度 防卫过当 不足 完善。
 
 “有权利就有救济”[ “Ubi jus，ibi remedium”这句拉丁法律谚语表示“有权利才有救济”，但它在原始法里是反过来说的，即“有救济才有权利”。见Black's Law Dictionary，St. Paul Minn. West Publishing Co.，1979，p.1363。]，而救济又有公力救济和私力救济之分，当公力救济不能及时到位，而自身权利受到迫切侵害时，私力救济就成为必要――正当防卫便源于此，经过漫长曲折的演变过程，正当防卫作为一项法律制度而确定了其重要性，从另一个角度讲，它也起到了鼓励公民正面对抗犯罪行为的作用，为公民进行自我保护，提供了法律的保障。
 什么是正当防卫
（一）我国刑法对正当防卫的规定：
 中华人民共和国新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
 （二）正当防卫的成立条件及防卫过当：
 从《刑法》规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。
 由于正当防卫常常成为一些人逃避法律制裁，免受刑事责任的借口。我国法律也对正当防卫成立的条件及防卫过当作出了规定。
 正当防卫的条件有：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限度条件。一般由这几种条件来判定行为人的行为是否属于正当防卫的范围。
 另外，刑法也作出了对防卫过当的规定。新刑法第20条第2款指出：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”我认为，应该就“限度”和“损害”来判断是否防卫过当。超过防卫限度而造成重大损失的，就属于防卫过当。
我对正当防卫的几点理解：
     正当防卫作为现行的法律中的一项重要制度，值得我们去思考和研究。下面，我就根据刑法中对正当防卫的规定，谈一谈自己对正当防卫及防卫过当的一些理解。
 （一）关于正当防卫的必要限度
 正当防卫的成立需要主观和客观条件的统一，它是一个质和量的统一体。只有在一定量的范围内,在其必要限度的范围内,其性质才是正当的、有益的，而一旦超过了这个“度”，量变就会引起质变,对社会有益的行为就会变成有害的行为。正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。我们认为正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察。
 1、从不法侵害的强度上来判定正当防卫的必要限度：
  在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。 
 2、从正当防卫的时间性上来判定正当防卫的必要限度：
 时间性也就是紧迫性。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。就是说，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
 3、从不法侵害的权益的大小上来判定正当防卫的必要限度：
  不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。比如说不法侵害人抢你手里的一个“面包”或抢你手里的“100万”，你将其重伤或使其死亡，这两种情况，就有不同的判定了。对于一般轻微的利益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。所以，对“面包案”，应判定为防卫过当，对“100万案”却是属于正当防卫。
 （二）对防卫过当的理解
 从上面的限度问题，必然引出防卫过当的概念。这一点，在刑法中也有规定。我说一下我的理解。
 正当防卫和防卫过当显然有着密切的关系，但是又是有区别的。第一，对于防卫过当的行为人，主观上是存在防卫的意识的，但是却是有过失的，或者是故意的，从而造成了不法侵害人的重大损害。第二，正当防卫可以造成不法侵害人一定的人身或财产损害，但是造成不应有的重大损害，就是属于防卫过当了。第三，正当防卫不属于违法行为，而防卫过当是属于违法的行为。
 应当指出，修订后的刑法为了鼓励公民同犯罪行为作斗争，在第20条第3款规定了无过当之防卫，即在刑法所列举情况下，实行正当防卫的，不存在防卫过当问题。修订后的刑法所列举的情况是：正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，对上述暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此外，刑法第20条第2款关于防卫过当的规定也表现了放宽防卫限度条件的立法意图。根据刑法规定，正当防卫只有在明显超过必要限度并造成重大损害的情况下才构成防卫过当，才应当负刑事责任。　
 而我认为，防卫过当，虽然从客观上造成了不法侵害人的重大损害，但是它和正当防卫一样具有防卫性，不是主动的犯罪。具备正当防卫成立的基础、时机、对象、主观要件。所以，在量刑的时候，也应该和一般犯罪区分开来。
 三、正当防卫制度的完善
  （一）正当防卫的不足：
  我对正当防卫制度加以分析，认为现行正当防卫制度在理论和实用上存在一些不足之处，随着我国社会的经济、政治、文化的发展，这些缺陷应该得到完善。
 对防卫过当的要求不明确。
 《刑法》第二十条第二款在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为就是防卫过当，但究竟什么是“明显”、什么是“重大”，并无明文规定。而且损失是否“重大”，没有一个标准。这样的话，及其容易被人利用，“明显”和“重大”可大可小，并没有一个参照物。
 正当防卫作为一种公民个人行使的权利，即公民个人用私力反击不法侵害以救济权益的手段。而私力的自然属性，决定正当防卫必定是有限制的。无限制的防卫权是特权，它会走向反面，易为犯罪分子所利用，助长私力报复、滥用私刑。
 2、正当防卫的时间条件模糊。
 正当防卫的时机，必须是不法侵害正在进行之时。所谓正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束的行为状态。但是，何为不法侵害已经开始？何为不法侵害已经结束？目前观点不一，法条本身也无明确规定。
 第一，不法侵害开始的标准不清。何为不法侵害已经开始？对此，我国刑法学界有三种观点，即：侵害行为着手说、侵害者进入现场说、折衷说。折衷说认为，一般情况下应以不法侵害行为着手实施为不法侵害的开始。在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。我个人认为折衷说较为合理。因为，犯罪预备阶段和犯罪完成阶段的行为，对防卫人来说，没有进行正当防卫的必要和意义。所以，正当防卫只能发生在犯罪的实行阶段，而犯罪进入实行阶段是以“着手”为标志的。但是如果认为正当防卫只有在不法侵害行为着手实施后才能进行，则未免过于呆板，也无法实现刑法规定正当防卫的意图。因为正当防卫是以有效制止不法侵害行为继续发展为目的，因此行为人实行正当防卫需要一个合理的时机，时机一过就很难达到正当防卫的目的。因此在认定不法侵害行为已经着手实施作为不法侵害已经开始的时机的情况下，还应有一种例外。
 第二，不法侵害已经结束的标准不清。何为不法侵害已结束？对此，有的人认为，不法侵害已经结束是指不法侵害行为已经终了，没有实施；还有人认为不法侵害已经结束，应当指不法侵害的危险已经排除。我同意后一种观点，因为我国刑法中的正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，故不法侵害的结束应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。
 3、无过当防卫的限定问题。
 刑法规定，无过当防卫的前提条件是“行凶[ 上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”；商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”；商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”]、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。”以“行凶”为例，从词义上讲“行凶”是指伤人或杀人，从形式上看，行凶一般是以暴力的方式，但有的采用凶器，有的未采取凶器。从行凶人的主观上看，有的以伤人为故意，有的是以杀人为故意，有的是伤人、杀人兼有的故意；从后果上看，有的行凶仅造成人身损害，其程度有轻有重。“行凶”的内涵是什么，应该包括哪些犯罪手段在内，还有待明确。同时，对“杀人、抢劫、强奸、绑架”这些也应明确。
 （二）、正当防卫制度的完善
 1、建议增加正当防卫的民事责任的规定    我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。
 2、对一些模糊的词语或概念给予解释。
 例如前文所提到的，何为“明显”，何为“重大”，应该给一个合理的解释，即确立一个“参照物”。建议最高人民法院尽快出台相关司法解释。
 3、举证责任问题。
 仔修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。因此，无过当之防卫可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。所以，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用，被告人及其辩护人的辩护过程，仍应通行“谁主张、谁证明”的原则。
 4建议建立对于防卫人的事后国家救济。
 出于定立正当防卫制度之初衷考虑，对于防卫人的事后国家救济也是必要的，对于防卫人在防卫过程中所受的不能通过民事诉讼赔偿的部分，应建立国家救济机制，尤其是对为国家或他人权益而进行的正当防卫，即我们通俗意义上所称的见义勇为行为，对这类防卫人的有法可依国家救助有助于弘扬社会正义，鼓励公民正面反抗各类违法犯罪行为。
结束语：
 总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。希望正当防卫制度有着更好的明天和未来。

参考文献：
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注释：

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