四、期房按揭性质之我见
 香港的期房按揭与国内的期房按揭的最大不同在于，在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关。国内按揭则把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位，这是从我国经济发展水平、企业资信、个人信用等各方面实际情况出发而提出来的，实践证明这种模式适应了中国目前实际情况，极大地促进了我国住房商品化进程。如何认定期房按揭的法律性质即用何种制度去规范楼花按揭中的诸多法律关系对明确各方当事人之权利、义务、责任以及维护房地产市场的繁荣和银行信贷资产的安全都具有极其重要的意义。
 如何确定期房按揭的性质？鉴于此问题争议极大，解决的办法却不外乎两个：一是为其"正名"，使其与抵押权，质权，留置权，优先权等同样成为担保物权的一种，实际上就是像香港的衡平法产权那样为其正名。二是用原来的法学理论解释它，将其细化成不同的阶段。笔者认为，创设一个新的担保物权的种类，必须要动很大的手术，如果能在现有的法律框架下得到较为满意的解释，就不必大动干戈了。笔者现试图通过这一途径来进行揭示期房按揭的法律性质。
 1、在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之前，期房按揭的法律性质为权利质押  在购房者获得房产证前，由于楼宇在物理上的不存在，预购人用以担保的标的不是该楼宇的所有权。预购人与售楼方签订《房地产买卖合同》，按揭人在向银行申请按揭时，将该合同项下所有的权益转交给银行。根据区分原则，物权的变动和债权的变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记和动产交付来加以证明。在《房地产买卖合同》签订时，双方就权利义务达成一致，债权行为完成；同时双方也达成了这样的意思：楼宇竣工，所有权转移。由此可知，双方成就了附带停止条件的物权行为。因此，此时预购人用以担保的标的物是对楼宇所有权的期待权。预购人将此权利转移至银行作为对贷款的担保，明显具有质权性质而没有必要另设让与担保的，也与让与担保"充分发挥动产担保物的使用效益"的价值理念不相符，所以这一阶段按揭的法律性质应该是质权担保，并且与"权利质权，谓，以所有权以外的可让与之财产权为标的之质权相符，所以是一种权利质权担保。将这一阶段的期房按揭的性质解释为债权质虽然不能完全达到理论上的圆满，但已接近其本质。其缺点主要存在于：期待权横跨债权或物权两个领域，兼具债权与物权两种因素之特殊权利。此中期待权能否作为权利质权的标的物。我国的担保法并为给予明示。
 2．在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，期房按揭的法律性质为让与担保
 在楼宇竣工前，预购人享有了期待权，然后将该权利转让给银行，其外在表现就是将《房地产买卖合同》正本交由银行占有；在楼宇竣工后，预购人取得了对楼宇的所有权，之后，按照实务中的操作，要将《房屋产权证》及《土地使用证》交由银行，在预购人不能清偿贷款时，银行有权直接将楼宇拍卖抵偿贷款。可见，此时银行享有的是一种受到限制的所有权，这个限制就是担保的目的。
 在《房屋产权证》及《土地使用证》转移给银行之后，意味着在发挥房屋"使用效益"的同时，发生了所有权的转移，当然这种转移是以贷款债权的存在为前提的；并且在债务人不能偿还贷款的情形下，银行可以直接以房产拍卖受偿，而不必"债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
 所有这些都说明，此时的按揭与不动产抵押是不同的。与让与担保"转移所有权进行担保"的内涵比较，与让与担保"充分发挥动产担保物的使用效益"的价值比较，我们可以看出，这阶段按揭的法律性质正是让与担保，而不是不动产抵押。此中解释也还有一些理论上的瑕疵。譬如：让与担保设定最为耀眼的地方在于"充分发挥动产担保物的使用效益"，而按揭设定后，预购人向银行转移了对期房享有的财产权益，而并未充分使用该项权益的使用价值，从这个意义上讲，按揭与让与担保在功能上仍然存在差别。
 我国各地期房按揭的实践并不一致，不完全符合笔者所作的分析，并且笔者目前的解释也有不少的瑕疵。但将期房按揭看作是权利质押与让与担保和分阶段的结合，既有利于实践的统一，又能较好地解决了将该制度纳入到大陆法的问题。
 
 
 
 
 
 
 
 

 
 参考资料
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写.
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 [3]刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编:：房地产案件新问题与判解研究》[Ｍ]北
京：中国政法大学出版社2000年版。
 [4]吴传华：《商品房预售中的按揭及其法律思考》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》[Ｍ]
北京：中国政法大学出版社2000年版。
 [5]王闯：《让与担保法律制度研究》[Ｍ]北京:法律出版社2000年4月版。
 [6]房地产商在楼花按揭法律关系中的地位主要体现为：房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证
关系和当按揭人不能按约定向银行偿付本息，由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。
 [7]樊静，殷明尧：《按揭的法律性质辨析》，载于《中国煤炭经济学院学报》，第17卷第1期
 [8]孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载孙宪忠著《论物权法》，法律出版社
 [9]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社
 [10]《中华人民共和国担保法》第五十三条
 [11]赵徐：楼花按揭的法律性质思考.
 [12]章策.香港

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