论正当防卫的必要限度

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论正当防卫的必要限度
 
 正当防卫从原古的时候就已经出现了它的雏形，经过漫长的历史进程，出现了记录于成文法典的正当防卫制度。它的出现保护了正当防卫人的合法权益，维护了法律的尊严。其中必要限度是正当防卫制度的核心，对判断防卫是否过当有着重大的意义，在刑事理论界和实务界，学者们关于必要限度的观点众多，未能达成统一的学说。在此，本人将对正当防卫必要限度这一问题进行论述。
 一、正当防卫制度的历史发展
 正当防卫制度经历了一个漫长而曲折的历史发展过程，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。从人类社会的发展来看，人类由动物进化而来，同时也继承了动物的一些本能，例如防卫的本能，但人类与动物又存在着本质的区别，这种区别在于人的活动是受意识支配的，而动物的活动往往是无意识的。同样，人的防卫本能是在大脑控制下的有意识的活动，而动物的防卫本能则纯粹是一种自然的冲动，这正如让·雅克·卢梭所说：“在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些器官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。”
 到了现代的中国，1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第17条规定，“为了使公共利益，本人和他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或免除处罚。”修改后的1997年新刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法相对于旧刑法而言，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，规定了当正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害”的，负刑事责任，对防卫限度的放宽有利于惩罚犯罪，保护公民的合法权利，鼓励公民与违法犯罪分子做斗争。
 二、正当防卫“必要限度”概念的界定
 根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫，对不法侵害人可以实施任意的无限度的侵害。只有合法的防卫行为，才为正当防卫，才不负刑事责任。法律为了防止权利的滥用，严格规定了正当防卫的合法条件。我国刑法理论通说认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面来考察。
 现今的理论界，在谈论正当防卫必要时限度的问题时，大多数学者都仅仅谈论正当防卫必要限度的标准是什么，而忽略了什么是正当防卫的必要限度。实际上，正当防卫必要限度的研究需要分为两个密不可分的部分：一是正当防卫必要限度的概念问题；二是如何认定正当防卫必要限度的问题。前者是要对正当防卫必要限度的内涵和外延给出定义性的阐明，回答“什么是正当防卫必要限度”这个问题。而后者则是要求对如何确定正当防卫的必要限度做出一个明确的标准。在正当防卫的必要限度问题中只有把前者解释清楚才可能正确阐明后者。目前刑法学界对必要限度的众多观点中，大部分只关注了确定必要限度的标准问题，而忽略了前者，即“什么是正当防卫的必要限度”。
    正当防卫的必要限度与防卫损害密切相关，因此，将正当防卫必要限度定义为使正当防卫保持其合法性质的防卫损害的数量界限。正当防卫必要限度定义的具体、明确有利于人们更加清晰的认识正当防卫必要限度的相关问题。
 1、通过对必要限度概念的界定和分析，可以总结出正当防卫的必要限度具有以下特征：第一，法定性
 1979年刑法第17条第2款之“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任”的表述，1997年刑法第20条第2款之“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”的表述，都分别通过对防卫过当所应负的刑事责任的禁止性规定，侧面提出了正当防卫的必要限度。因此，正当防卫的必要限度存在的根本依据，是刑法的明文规定。第二，相对性、不固定性
 2、以正当防卫为前提条件
 正当防卫是一种合法的行为，而判断一种防卫行为是否为正当防卫，是否合法的必要条件就是防卫的必要限度。如果不法侵害所造成的损害没有超过合理的范围，属于必要限度的范畴则为正当防卫，反之，如果损害超出了必要限度则可将此防卫归为防卫过当。因此，必要限度是正当防卫成立的必要条件，不可或缺。
 三、正当防卫“必要限度”的认定
 （一）对必要限度的认定
 对于如何认定正当防卫的必要限度，在学理上有许多观点，各国的刑法对此规定又不尽相同，存在较大分歧。英美法系各国和大陆法系各国刑法普遍规定，不超过必要的限度是人身防卫的一项成立条件。对必要限度的认定，英美法系以行为人的主观认识为标准，即在防卫的过程中只要行为人主观上确信其所实施的防卫是合理的，必需的，即使客观上行为人的防卫行为确已超过正常、合理的范围，也不认为其行为为违法，而认定其防卫行为属于正当防卫，不负法律责任，但英美刑法同时也规定在人身防卫的情况下不能过度使用武力。
 与英美法系不同的是，我国内地刑法对正当防卫必要限度的具体判断标准研究的比较深入，理论界的争论也很激烈，在此问题上主要存在着三种观点：
 1、必需说
 必需说认为防卫强度是制止不法侵害所必需的即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。此时的防卫强度可以大于、小于、也可以等于侵害强度，不必与侵害强度正好相当，有很大的弹性。
 2、基本相适应说

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