表见代理中被代理人主观过错要件分析

 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法的这一规定，即为理论上所讲的表见代理。在传统民法理论中，学者根据无权代理的法律后果的归属不同，分为狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理非经被代理人承认或追认，被代理人不承担代理行为的法律后果。表见代理，又称表现代理，是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权而与其发生民事法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担。
 法律设立表见代理制度的意义在于保护善意第三人的利益，维护人们对代理制度的信赖，维护交易安全，也有鼓励交易和倡导效率的作用。为了确保市场交易的顺利进行，我们不能要求相对人去对交易对象进行百分百的审查，只能是尽到合理审查的义务，否则交易将无法进行。在这种情况下，设立表见代理制度就显得尤为重要。在法律上，对交易安全的保护主要是通过对善意第三人的保护来实现的。在表见代理中，相对人就是第三人，只要他在与代理人交易时是善意的，就应优先得到保护。[1]
 一、表见代理的构成要件分析
 一般认为，表见代理的构成要件有四：一是行为人(即无权代理人)没有代理权;二是无权代理人与被代理人之间存在着特殊关系，客观上存在着使第三人确信无权代理人有代理权的某种事由，如夫妻关系、雇佣关系等；三是第三人主观上并不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错；四是无权代理人同第三人之间所实施的民事行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征。[2]
 但在分析表见代理中被代理人主观过错时，出现了两种截然相反的观点。一种观念认为表见代理的成立应当具备一个基本的前提，即本人因其行为（作为或作为）创造了代理权存在的表征（权利外观）。如果被代理人并未有创造代理权外观的行为而被他人无权代理，却要其承担被代理的后果，对于并不愿意承担该后果的被代理人太不公平。[3]另一种观点认为，表见代理的成立不以被代理人过失与否为要件，即使被代理人没有过失，只要在客观上有足以使相对人行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。[4]有些学者把上述两种观点分别归纳为双重要件说（或被代理人有过错而相对人无过错说）和单一要件说（或相对人无过错说）[5]。
 本人倾向于第一种观点——双重要件说，即表见代理的成立，必须以被代理人的主观上有过错为前提。
 二、从法理基础上分析被代理人主观过错要件
 在分析表见代理的法理基础时，一般是从英美法系的禁止翻供原则和大陆法系国家强调的交易安全优先这两方面来阐述。但是只要认真分析，我们不然发现禁止翻供原则和交易安全优先都隐含着被代理人主观过错这一先决条件。
 1、适用禁止翻供原则的前提。按照英美法代理制度，外表授权是产生代理权的原因之一，因外表授权而产生代理权，使被代理人承担代理行为的效果，是英美法禁止翻供规则（the principle  of  estoppel）在代理关系上的具体运用。因为，按照这一规则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成所谓外表授权。法律为维护交易安全公平及善意相对人的利益，认外表授权为产生代理权的法律事实。[6]从前面的分析可以得出，外表授权的发生，原因是本人在语言或行动上造成外表授权的假象，主观上存在一定的过错。
 2、交易安全优先论的检讨。交易安全又称动的安全，与静的安全相对应。所谓静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定，动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在财产流通，谋求社会的整体利益。关于交易安全优先的结论，本人认为是一种人为拟制的假象。静的安全是一切交易安全的基础，没有财产静的安全，交易流通活动几乎无法进行。从这方面来说，财产静的安全，也事关社会的整体利益。因此，静的安全与动的安全对于整个社会的利益来说，到底何者重要实在难以做出真正的评断。那种以为动的安全更有利于交易流通的说法，实在是建立在一个似是而非的主观价值判断的基础之上，没有多少的说服力。
三、根据现行的法律规定，可以合理推导出表见代理的成立必须以被代理人的主观过错为要件。
 虽然我国现有的法律法规，并没有明确规定被代理人的主观过错是表见代理的构成要件之一，但我们完全可以从有关的法律规定中，推导出被代理人的过错是表见代理成立的先决条件。
 1、不考虑被代理人主观上的过错，就不可能判定该代理行为是否为被代理人的真实意思表示，从而违反了《民法通则》和《合同法》关于当事人意思表示真实是民事法律行为成立首要条件的规定。
 例如，甲捡得乙的身份证（乙已经登报声明作废），发现自己与乙长相有些相似，于是拿了乙的身份证用乙的名义办理了移动通信手机入网手续，并欠缴半年的手机费1万元。在此案中办理手机入网手续并不是乙的真实意思表示，所以移动公司不能以表见代理为由要求乙补缴手机费1万元，只能是要求甲赔偿损失。
 2、被代理人主观上没有过错、代理人以违法手段造成有代理权外在表象、相对人主观善意时，根据《民法通则》和《合同法》关于违反法律或行政法规强制性规定的民事法律行为无效的规定，该代理行为无效，相对人自然也不能主张表见代理成立。
 例如，甲和乙是好朋友，甲因为做贸易生意需要流通资金，有时就委托乙代他向别人借些短期流动资金周转一下，但具体向谁借钱甲则不清楚，每次甲都按时委托乙将借款和本金归还给债权人，信誉很好，丙认识甲和乙，知道这一情况，也曾通过乙借过钱给甲。有一天甲发现乙弄虚作假骗他的钱，于是一怒之下与其断绝来往。乙为了报复甲，伪造甲的签字写了张借条向丙借款5万元、利息1000元，丙由于相信乙遂拿了5万元钱给乙，乙拿到钱后逃之夭夭。借款到期后丙向乙要求返还本金和利息。
 在这个案子中，丙有正当理由相信乙的代理权，但是如果要以表见代理为由判定该借款合同有效，那么甲将陷入很不公平的处境。尽管甲以前曾委托乙向他人借过钱，但以后如果不再委托乙借钱，法律上和习惯上从来没有要求甲要登报或其他形式来广而告之。现在乙通过伪造签名的违法手段造成具有代理权的假象，违反了民事行为不得违反法律和行政法规强制性规定的条款，所以法律责任不应由甲来承担，而是由丙向乙追索。如果判定上述5万元借款合同有效，那么甲将每天都陷入担惊受怕中，随时都可能会有无妄之灾降临。
 3、与无过错责任的规定不相符。
 根据《民法通则》第106条的规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。也就是说，公民、法人或其他组织承担无过错责任，必须有法律的规定。如果表见代理的构成要件不考虑被代理人是否主观上有过错，则等于是要求被代理人在所有情况下都要承担无过错责任，不符合无过错责任法定的原则。
 4、最高人民法院有关的司法解释也都明确要考虑被代理人的主观过错。例如最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第五条规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
 四、我国目前的经济发展状况，决定了要适当保护被代理人的合法利益。
 我们知道，当时的《民法通则》是不承认表见代理制度的，把表见代理当成无权代理来处理，但是随着社会主义市场经济的不断发展，如果绝对维护被代理人的利益，则不利于交易安全，社会经济无法快速发展。因此《合同法》出台后确立了表见代理制度，但在适用该制度时，我们如果过分强调维护交易安全而置被代理人静的安全不顾，则又走向了一个极端，不符合目前中国的国情。
 尽管有些专家、学者认为，被代理人承担法律责任后可以向有过错的代理人追究赔偿责任，但是本人认为，由于我国目前的信用制度等还不是很健全，市场经济中违法成本相对较底，为了谋取暴利很多人都会铤而走险。尤其是当代理人以违法手段造成代理权假象时，代理人早已逃离，很难再找他承担法律责任，容易被某些违法分子利用而使无辜的人遭受损失。表见代理制度为的是保护相对人利益，所以相对人既可以表见代理为由主张有效代理，也可以依狭义无权代理的规定，撤消该行为。但被代理人则不同，不管有无过错都要承担民事责任，处于明显不公平的地位。因此，我们要寻找的的一个平衡点，使交易对象的静的安全与动的安全相互协调。这个平衡点，就是明确被代理人的主观过错为表见代理成立的前提。当然，在运用时我们要从严把握无过错的范围，并且要求由被代理人承担举证责任，证明自己主观上确实没有过错。在被代理人和相对人主观上都没有过错时，要根据《民法通则》关于公平责任的规定，以有利于纠纷解决、责任分配公平、实际履行可能等原则确定当事人的民事责任。

参考文献:
[1]柳经纬：《民法总论》（二版），厦门大学出版社，2005年，第2版，第268—269页
[2] http://www.chinacourt.org,《冒名顶替不构成表见代理》，杨如意  田小娟  于敏
[3]隋彭生：《合同法》（第三版），中国人民大学出版社，2005年，第3版，第36—37页
[4]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，第1版，第189页
[5]姚辉：《民法教学参考书》（上册），中国人民大学出版社2005年，第1版，第313页
[6]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社，2001年，第2版，第232页

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