虚假广告民事责任探析
[摘 要] 广告作为一种商品媒介已成为促进生产，扩大流通，引导消费和传递市场信息的重要商业工具。另一方面，广告刊户和广告经营单位制作虚假广告弄虚作假、欺骗用户和消费者、牟取非法利益的现象也屡见不鲜。
[关键词] 虚假广告 民事责任 赔偿
 广告作为一种商品媒介已成为促进生产，扩大流通，引导消费和传递市场信息的重要商业工具。另一方面，广告刊户和广告经营单位制作虚假广告弄虚作假、欺骗用户和消费者、牟取非法利益的现象也屡见不鲜。例如，浙江杭州华夏医院的广告曾编造了这样一个医学界的神话：“香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠、无痛苦，术后无需长期服药。只需一次手术，还您终身健康”。在这则医疗广告的狂轰滥炸下，2005年7月至11月，38名患者前往引进该项技术的杭州华夏医院接受手术。其中有11名患者在接受治疗后，反映病未治好，还不同程度地出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状。2006年3月2日，浙江省工商局根据群众举报，对杭州华夏医院发布虚假医疗广告，导致38位患者病情加重的行为进行了查处，并向全省广告媒介单位及工商机关发布《关于禁止发布杭州华夏医院“免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎”虚假广告的通告》。经浙江大学司法鉴定中心鉴定，确认4人均因“免疫平衡调节微创术”，导致右声带麻痹达到九级伤残。我国《广告管理暂行条例》第六条规定：“广告内容必须清晰明白，实是求是，不得以任何形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户和消费者。有缺陷的处理商品、试制品和试销商品，都应在广告中注明，不得给人误认。”本文所称的虚假广告刊户和广告经营者单位违反《条例》第六条规定，以欺诈、夸大事实或者隐瞒事实真象为手段，向用户和消费者提供不真实的商品信息、劳务信息和服务信息广告。《条例》第二十四条第二款规定：“广告刊户违反本条例的规定，给用户和消费者造成损失的，应当负责赔偿损失”。第十三条第二款规定：“违反第六条规定的，由广告刊户负责；广告经营单位知道虚假情节的，负连带责任”。 本文所称的虚假广告民事责任就是指广告刊户和广告经营单位违反上举《条例》第六条、第十四条第二款、第十三条第二款的规定，造成用户和消费者损失时所应承担的赔偿责任。
 一、虚假广告责任划分
 虚假广告法律责任可划分为刑事责任、行政责任和民事责任。虚假广告民事责任所具有的特殊的质的规定性使之与前两种法律责任有所差别。虚假广告民事责任应归类于何种民事责任呢?《民法通则》第一百零六条规定了两种主要的民事责任，即违反合同的民事责任和侵权的民事责任。除此之外，还规定:“不展行其他义务的，应当承担民事责任。”《民法通则》第一百六十一条规定的民事行为波确认无效或者被撤销所导致的民事责任应归于此类。笔者认为虚假广告民事责任既不属子违反合同的民事责任也不能简单归类于侵权的民事责任，而是《民法通则》第五十八条中因欺诈而为民事行为无效所导致的民事责任(下文称欺诈民事责任)在虚假广告法律关系中的体现。其理论依据在于:虚假广告民事责任与欺诈民事责任在法律特征上完全吻合。第一，在欺诈民事责任中，受欺诈方所为的民事行为是一种违背自己真实意思的行为，即不符合《民法通则》第五十五条第二款:“意思表示真实”的规定。虚假广告民事责任也具备这一特征。如上举实例中，用户的内心意思是想治疗“治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎”，而不是出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状。这种行为显然不符合用户的真实意思。第二，在欺诈民事责任中，受欺诈方因受欺诈而为民事行为，即两者具有因果联系。虚假广告民事责任也具备这一特征。《条例》第六条中所谓的“弄虚作假”、“蒙蔽”以及“欺骗”、“给人以误认”都属于欺诈的范畴，即掩盖真象、制造假象。上举实例中，如果虚假广告刊户不在广告中编造假象、弄虚作假，而是实事求是告知该产品是不能治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，还会出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，用户就不会与之发生治疗行为。以上阐述了虚假广告民事责任是一种欺诈的民事责任。
 二、确定虚假广告民事责任的构成要件
    那么，如何确定虚假广告民事责任的构成要件呢?虚假广告民事责任的构成必须具备主观和客观两方面的条件。
 第一主观方面。就广告刊户而言，必须具备故意的心理状态。即广告刊户预见到自己对广告内容弄虚作假、隐瞒真象的欺诈行为会给用户和消费者带来不利的后果而仍然希望它发生，或者听任它发生。之所以把故意作为其唯一的主观过错形式，是由于广告刊户弄虚作
很、隐瞒事实真象这种行为的性质决定的。具体地说，是欺诈在主观上的反映。就用户和消费者而言，主观上也必须具备某种心理状态，即因欺诈而陷于错误的心理状态。当然，这种心理状态区别于广告刊户故意的心理状态。前者属于“加害”性质，后者则属于“受害”性
质。虚假广告民事责任之所以要求用户和消费者在主观上也必须具备某种心理状态，原因在于虚假广告民事责任中，广告刊户的欺诈与用户和消费者的上当受骗，是一个对立统一体。广告刊户为欺诈行为而用户和消费者未上当受骗，也就不可能导致任何民事法律后果，民事
责任的承担问题也就无从谈起。
    第二，客观方面。所谓客观方面，是指欺诈行为。就广告刊户而言，必须为弄虚作假、隐瞒事实真象的欺诈行为，即把内心的欺诈故意体现于外部。否则，处于主观阶段的欺诈也不能产生民事法律后果。根据《条例》第六条的规定，广告刊户的欺诈行为可分为两种形式:其一是积极行为。如《条例》第六条第一款中所称的“弄虚作假、蒙蔽或者欺骗”消费者的行为。其二是消极行为。如《条例》第六条第二款中所规定的对有缺陷的处理商品，试制和试销商品应该说明而不说明给用户和消费者以误认的行为。就用户和消费者而言，除主观上必须因广告刊户的欺诈而陷于错误外，还必须使主观上的错误以外在的形式表现出来，即因欺诈而为特定的民事行为。如上举实例中，如果消费者们只是停留在主观上误解而没有向广告刊户发生治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，广告刊户的欺诈行为就无法得逞，从而也就无从酿成消费者们上当受骗的客观现实。应该指出，广告户所为的欺诈行为与用户和消费者因欺诈而为的民事行为有本质的区别。前者是一种有过错的违法行为，后者是因前者的影响而为的违背自己真实意思的民事行为。对此，用户和消费者并无过错，而是因受欺诈为之。  以上是构成虚假广告民事责任的一般要件，两者缺一不可。
    三、关于虚假广告民事责任的承担方式
 承担民事责任的方式，也就是对广告违法行为所采取的民事制裁措施。民事责任的方式如何，是由民事责任所担负的职能和被损害的情况决定的。一定的责任方式，也是与侵权情况和责任范围相适应的。各种广告违法行为的民事责任方式在实际处理中既可单独适用一种，也可同时适用多种。根据我国《民法通则》、《广告法》等法律、法规的规定，广告违法行为的民事责任方式：   （一）停止侵害、排除妨碍、消除危险。   （1）停止侵害，是指行为人正在实施侵害行为，受害人有权请求其停止实施或请求人民法院制止实施，以避免损害后果的发生或扩大的措施。如广告主发布广告，其广告内容有贬低某厂的产品，则某厂可以请求该广告主停止侵害。   （2）排除妨碍，是指权利人行使其权利受到他人不法阻碍或妨害时，有权请求加害人排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施，如某公司设置一户外广告，该广告妨碍了某校正常的道路通行，则该校有权谋求该公司拆迁户外广告、排除妨碍。   （3）消除危险，是指消除造成他人人身或财产损害的可能性，只要某广告违法行为对他人人身或财产造成某种损害的可能时，该权利人即有权请求行为人消除或请求人民法院强制其消除，避免发生损害后果。      以上三种责任方式都以防止或消除损害为目的，属于防止性的责任方式。它们既适用于侵害公民、法人财产权的情况，也适用于侵害人身权的情况，是常见的责任形式。其中停止侵害和消除危险，对各种广告违法行为，侵害他人专利权、商标权、人格权、名誉权等有重要的意义。    2．返还财产，恢复原状。  （1）返还财产，是指国家、集体或其他人财产被不法侵占而有返还可能时，财产所有人或合法占有人，即可请求返还原财产，以回复到权利人合法占有状态的保护措施。  （2）恢复原状，是指财产被不法损坏或形状被改变而有复原的可能时，受害人有权请求恢复原状，以回复到财产未受损坏或未改变时的原有状态。    3．修理、重作、更换和支付违约金。  （1）修理、重作、更换是指产品不合质量要求时，权利人有权请求进行修补缺陷，重新制作或予以更换的补救责任措施。修理、重作、更换适用于产品瑕疵的不同情况。如有损伤瑕疵时，可请求修理损伤，除去瑕疵，保证达到质量合格状态；如不能达到合格状态即可请求重新制作或在具备更换条件下，请求更换。  （2）支付违约金，是指当事人依照法律规定或约定，在违约行为发生后，由违约方向对方支付一定数量的金钱。违约金是违反广告合同民事责任的重要形式，其特点就在于它既有赔偿性又有惩罚性。它的给付，仅以存在违约的事实并且由违约人的过失，那是无关紧要的。这也是它同赔偿损失的重要区别。违约金可由法律规定或在广告合同中约定，其数额一般根据违约金的性质来确定，赔偿性违约金的数额，应与实际损失数相适应。惩罚性违约金，则不以损失多少为限，但是，如果双方约定违约金数额高于实际可得利益，则应依公平与诚实信用原则认定无效。    4．赔偿损失。       赔偿损失，是格广告违法行为给消费者造成财产损失时，应补偿给受害人以相应数额的财产的责任方式。它是广告违法行为的民事责任的主要方式，是保护消费者合法权益的重要手段。它既适用于造成有形财产损失的责任，也适用于千万精神损害的责任。既适用于广告违法行为的侵权损害赔偿，也适用于广告主、广告经营者、广告发布者之间违反广告合同的责任、赔偿损失数额的确定，一般以被偿权利人所受的实际损失为原则。当广告主、广告经营者、广告发布者确实经济状况较差，无力赔偿全部损失时，可以根据损害发生的原因及受害人经济状况等情节，给予适当的减免。    5．消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。   （1）消除影响、恢复名誉，是指公民或法人的人格权受到不法侵害时，有权请求广告违法行为人在造成影响的范围区域，以公开形式承认侵害过错，澄清事实，以恢复未受损害时社会对其品行、才能和信誉的良好评价。这种责任方式，不具有经济补偿的性质，是一种非财产责任方式。如广告中未经同意合作他人名义、形象的，受害人有权请求消除影响、恢复名誉。  （2）赔礼道歉，是指公民或法人的人格权受到广告违法行为的侵害。其情节轻微者，权利人可请求广告违法行为人当面承认错误，表示歉意，以保护其人格尊严的责任方式，它是将道德责任法律化，是一种非财产责任方式。    以上非财产责任方式，一般适用广告违法行为人对人身权（主要是对人格权）的侵害，但对专利权、商标权或违反广告合同情况轻微的也可适用。
 （二）赔偿应遵循的原则     根据《广告法》第三十八条的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，应依法承担民事责任，赔偿损失是一种主要的民事责任方式。因此，正确确定损害赔偿的标准、原则有着重要的意义。广告违法行为损害赔偿应遵循以下原则：    1．对财产损失全部赔偿原则。      对因广告违法行为给受害人造成财产上的损失应予全部赔偿，这是由民事责任的性质块定的，民事责任主要是财产责任，其目的在于对造成的损害给予经济上的补偿。使受害人的损失得以偿还，因此要以补偿全部损失为原则。财产损失包括财产的直接减少和可能得到的利益的丧失。可得利益，是指按照合理预见的原则，当事人已经预见或应当预见到的必然能够得到的预期收益。    2．对人身损害，赔偿由此引起的财产损失的原则。      人身损害是一种非财产的损害，它包括对人的生命、健康以及人格权的损害。这些损害有时只引起无形损害，即精神损害，而有时会伴随引起财产损失。凡因人身损害而造成财产损失，则应赔偿全部损失。如赔偿医疗费、件院费、营养费、护理费、误工工资、交通费等。凡致人残疾，除赔偿上述费用外，还应赔偿生活补助费。    3．对精神损害，实行财产责任与非财产责任并用的原则。    《广告法》第二十五条规定，广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。根据《民法通则》规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。广告违法行为给受害人造成精神损害，根据受害人的请求，行为人应承担财产责任和非财产责任。   （三）应承担连带责任的情形      广告违法行为的连带责任，是指由共同侵权损害，即两个或两个以上单位、个人共同给他人造成损害，共同致害人就负连带赔偿责任。如广告主制造虚假广告，广告经营者、广告发布者不严格审查、制作、发布虚假广告，致使消费者的权益遭到损害等。    《广告法》第三十八条第一款、第二款规定了广告违法行为承担连带责任和情况，即“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”，“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任。”
 广告作为一种重要的营销手段，其作用已无需赘言，但在商家越来越强调保护商业秘密的情况下，消费者获取商品信息的主要途径就是商业广告，故广告受众不可谓不大。因此，出于更好地规范广告行为，维护市场经济良好发展，保护不特定多数消费者合法利益，广告行业可尝试引入市场禁入制度，以从根源、源头上控制虚假广告行为。

参考文献
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001。
韩铁：《虚假广告民事责任与刑事责任的比较研究》，《安徽大学学报》，1997年第5期。
刘璐：《民事诉讼法》，XX师范大学网络教育教学用书，2005年5月。
彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年。
周潞嘉：《论虚假广告民事责任》，《法学评论》，1987年第6期，第44页。
王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年。
 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年。

相关论文