一、罪刑法定原则的含义和内容

二、罪刑法定原则在我国的确立

三、罪刑法定原则的历史沿革、思想渊源、思想基础

四、我国适用罪刑法定原则的不足及原因分析

五、我国“弹性”法定刑的完善措施

内 容 摘 要

罪刑法定原则作为我国刑法的一项基本原则已在1997年刑法典中得到了具体的确立，由于各方面的原因，这项重要原则的适用没有达到很好的效果。随着大量的实践经验可以发现，法的“弹性”还是很大，而如何在罪刑法定原则与“弹性”法定刑之间取得一个和谐的平衡是一个值得研究的问题。本文共分五个部分，从罪刑法定原则的含义、历史沿革，到它在我国刑法中的确定，再到适用中存在的不足及其原因都做了一点分析，最后面对“弹性”法定刑的问题措施提出自己一点浅薄的建议。

论罪刑法定原则与“弹性”法定刑之规定

一、罪刑法定原则的含义和内容

（一）罪刑法定原则的含义

所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。其经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用，从此，罪刑法定原则被定式化。日本学者大野义真曾说：“由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”

（二）罪刑法定原则的内容

关于罪刑法定原则的内容，学者们之间的意见颇有不同，但过去形成过通说。通说认为有四项内容，即罪刑法定原则的四个派生原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止类推解释；刑法无溯及效力。下面简单的论述一下。

1、排斥习惯法，即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这也是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的当然结论。但一些学者认为，习惯虽不能直接成为刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。

2、排斥绝对不定期刑，这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑，法官在判决时，只宣布罪名和刑种，至于究竟服刑多长时间，则由行政机关即行刑机关根据罪犯的改造的情况决定，这样做，无疑会丧失刑法保障人权的机能。所以不论法定刑或宣告刑都不允许绝对不定期刑。但一些学者明确提出：“相对的不定期刑……，不认为违反罪刑法定主义。” 事实上，当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对不定期刑。因为它便于法官根据具体情况裁量刑罚。

3、禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。按照罪刑法定原则的要求，行为之所以被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚。超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。一直以来，类推解释在我国受到肯定。所谓：有法者以法行，无法者以类举。刑事类推以不变应万变，使有限的法律从容应付人类无穷无尽和变化多端的各种行为。毫无疑问，刑事类推对于成文法的局限性确是一剂良药，由于刑事类推没有明确的法律标准，本身潜藏着司法擅断的危险性。因此，随着罪刑法定的确立，刑事类推已为各国刑法所不取，尤其是绝对罪刑法定原则否定任何形式的类推解释。相对罪刑法定原则便容许有限制的类推适用，即在有利被告的场合容许类推适用，因为这并没有违背保障人权的宗旨，所以相对罪刑法定原则为各国法律所接受。

4、刑法无溯及效力，即不允许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。若以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”，而且，以行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，这不利于维护社会的安定。目前轻法溯及得到广泛的认可，这是因为轻法溯及“有利被告”，不违背“罪刑法定”保障人权的宗旨。

目前，罪刑法定原则又增加了一些新的内容，如：明确性原则、实体的适当原则、严格解释原则等，我国学者对这些原则一般也予以肯定。在此我不再论述。 

二、罪刑法定原则在我国的确立

罪刑法定主义是西方法律文化的产物，对中国刑法来说，它是舶来品。它是在我国清朝末年由日本传入的，光绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不得加经逮捕、监察、处罚。”此后在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”1935年《中华民国刑法》第1条规定了罪刑法定主义。新中国成立以后一直到1980年刑法生效以前，我国一直没有系统的刑法典，而是依靠一些单行的刑法法规及刑事政策定罪判刑。在这种情况下,罪刑法定原则并没有成为我国刑法的基本原则。直到1979年我国刑法典的出台，在其具体实践的过程中才基本体现了罪刑法定的原则，其表现在于：在刑法的溯及效力上规定了从旧兼从轻的原则，1979年的刑法尽管在立法技术上比较粗糙，但还是确立了一个较为完整的刑法体系，对每种犯罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及何种犯罪应受何种处罚都有了比较系统的规定。由于受到社会实际情况的制约，国家本位主义的观念等多方面的影响，我国的刑法也只是基本地实行了罪刑法定原则，这一方面是因为当时的刑法没有在字面上以专门的条款明确表述“罪刑法定原则”，且更重要的原因是在该法的第79条还是明确的规定了“类推原则”——这与罪行法定原则所要求的保障人权的内在价值理念是完全违背的。1997年出台的刑法典的第3条中规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，从而标志着我国刑法在形式上根本确立了罪行法定原则。如今，罪刑法定原则在中国已经确立有十个年头了，在这十年里，我国的刑事司法也的确比较彻底地贯彻了该原则，这也使得我国的刑事司法较之以前也变的相对的具有稳定性和人性化。但任何一件新兴的事物或是舶来的事物在本土的发展必然要受到一些消极、顽固的因素的影响，其发展的轨迹必定不可能是一帆风顺的。在具体的司法实践中，罪行法定原则在我国的发展确实遇到了不小的障碍。

三、罪刑法定原则的历史沿革、思想渊源、思想基础

（一）罪刑法定原则思想的历史沿革

罪刑法定原则的思想理论渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰鉴署的《大宪章》，其第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这条被德国学者修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。对于这一观点虽有某些学者，如：泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授的反对，但为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。

虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的《大宪章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动，它以人的解放为追求的价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想，为罪刑法定原则提供了理论基础。启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段，这三个阶段分别强调个人的安全、自由和民主三种价值。罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。由于古典自然法学派过分强调刑法的人权保障机能，刑法制度的设计完全从保障个人自由出发，忽视了刑法的社会保护机能，不利于建立法治社会，从而遭到了刑事实证法学派的抨击。实证法学派宣称的基本目标是从罪犯本身及生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。因此，刑事实证学派设计的刑法制度以社会保护为重心，没有对个人完全否定，是因为它含在寻求个人和社会利益的均衡，不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会，从而在刑法人权保障机能和社会保护机能之间寻求平衡，罪刑法定原则也从建立在个人自由与人权保障的基础上的绝对罪刑法定原则过渡到了相对罪刑法定原则。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的宗旨，同时又增加了刑法的灵活与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。罪刑法定原则从绝对到相对的变化，既体现了罪刑法定原则具有内在的完善机制，可以跟上时代的发展与社会的变迁，即它的变化并非自我否定，而是自我完善；也体现了刑事实证学派个人权利与社会权利的均衡的原则较之古典学派的个人理论的进步。罪刑法定原则符合现代民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。

（二）罪刑法定原则的思想渊源

刑法理论一般认为，罪刑法定原则的思想渊源为启蒙的自由主义思想、三权分立学说与心理强制说。

1、 启蒙的自由主义思想

启蒙思想家们对自由主义多有论述，核心是自然法思想，即由近代资产阶级启蒙思想家在继承古希腊以来自然法思想基础上发展起来的古典自然法思想，其代表人物主要有霍布斯、格老秀斯、洛克等。他们认为国家是人民在自然法的基础上自愿建立的，国家的主权掌握在全体人民手中。主权者通过发布命令实施对国家的管理，这种命令就是法律。人民为了更好地实现权利，保障生活幸福而订立契约，将一部分权利交出成立了国家。国家拥有对违反者处罚的刑罚权，但国家立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人幸福。对违反者只能按规定处以刑罚，决不能用来损害个人的权利，否则就违反了人民缔结契约、建立国家的宗旨。为了防止国家动用刑罚权惩罚犯罪恢复被犯罪破坏的社会秩序时，对公民个人权利进行侵犯，就必须将委让给国家的刑罚权限于必要的最低限度内，故国家应预先明示义务内容及违反义务的后果。所有这些，都需要法律事先明确规定犯罪与刑罚。可见，启蒙自由主义思想以保障人的权利为内容，而人权保障被认为是罪刑法定的核心思想。所以，启蒙的自由主义思想为罪刑法定原则的思想渊源。

2、 三权分立思想

孟德斯鸠是三权分立思想的奠基人，作为洛克自由主义思想的赞同者，他认为政治自由是民主宪政的直接目的。他在《论法的精神》中细致地阐述了三权分立的观点:“如果立法权和行政权集中在同一个人或同一执政机关之手，自由便不复存在，因为人们将害怕同一个国王或议会将制定暴虐的法律，并以暴虐的方式执行这些法律。如果司法权与立法权合二为一，公民的生命与自由将被置于专断的控制之下，因为法官就是立法者，若司法权与行政权合二为一，法官将对公民施以暴力和压迫。比如同一个人，或同一个机构(无论是贵族或人民的机构)行使这三种权力，即立法权、执行公共决议和审理个人间案件的权力，则一切都完了。”因此，要实现政治法律上的自由，必须实行三权分立，建立民主政体。对于立法机关来讲，必须制定明确而具体的法律规定犯罪与刑罚，司法机关必须受立法机关制定的法律约束，只能适用法律，不能随意解释法律，严格禁止法官行使自由裁量权，以此来反对司法专断，保障个人权利。正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定提供了政治思想渊源。

3、 心理强制说

心理强制说源于刑事古典学派的基本假设，他们把人类视为趋利避害的动物。费尔巴哈是心理强制说的有力倡导者，他基于对人性的理解，从一般预防的角度阐述了罪刑法定的必要性，认为任何一个有理性的人都有趋利避害的本能，人之所以犯罪，是因为由犯罪所获得之利带来的快乐。如果事先明文规定犯罪的法律后果，告诉人们犯罪后会受到刑罚处罚，人们就要比较实施犯罪所带来的快乐与实施犯罪后受到刑罚处罚之痛苦的大小，从而为了免受处罚而不实施犯罪。边沁也指出，自然将人类置于至高无上的两个主人——痛苦和快乐的摆布之下，它们掌握了我们所做的、所说的和我们所想的，所以，人类行为的基本目的是要取得利益、快乐和幸福，避免邪恶、痛苦和不幸。在此情况下，人们会对自己行为可能带来的痛苦与快乐进行权衡并做出行为抉择。刑罚之痛苦必须超过犯罪之利，以威慑犯罪人，即法律应当事先规定刑罚并通过执行刑罚对犯罪人以及社会公众产生一种“威慑”的心理状态，从而达到预防犯罪的效果。

(三) 罪刑法定原则的思想基础

上述罪刑法定原则产生的思想渊源，为刑事古典学派所接受，罪刑法定也为刑事古典学派所坚持。随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，日益增多的累犯、再犯问题使刑事古典学派的观点受到冲击，应运而生的刑事实证学派对难以证明的自然法和假定的人的自由意志表示怀疑。三权分立虽然意在防止司法擅断，但实际运行中该学说并未成为多数国家的实践，司法机关的解释功能并未被禁止。早期思想基础已不足以说明罪刑法定原则的合理性。是放弃罪刑法定原则还是为它寻找新的理论支撑?历史选择了后者。民主主义和人权尊重主义成为罪刑法定原则的现代思想基础。

1、民主主义

在刑事立法上，由于犯罪和刑罚涉及人的最基本、最重要的利益，民主主义要求由民选的国民代表组成的立法机关在尊重民意的基础上制定的法律来规定，刑法是为了国民利益不受侵害而不是为了限制国民利益的实现而规定的。只有在民主主义思想指导下制定的刑法规范，才可能以人权保障为核心，才能防止国家权力恣意行使。 

民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权，这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在”。所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚，妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法，由于立法机关代表人民的意志，其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。这就要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平，立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。

2、尊重人权主义

为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性是同一含义。

国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提，是事先有成文法的规定，这便是法律主义(成文法主义)，事后法不能使国民具有预测可能性 ，因此必须禁止刑法溯及既往。如果在成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，便侵犯了国民的自由，所以必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，所以必须具有明确性，如果含混不清，模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，便产生刑罚规则的明确性原则。罪刑法定原则是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。

从消极的角度而言，自由意味着人民在其中可以不受他人干涉而行为的领域，一个人不受他人干涉而行动的领域越大，他就越自由。从积极的角度而言，自由意味着我是自己的主人。积极自由以消极自由为前提，在现代社会，我们首要关注的应当是消极自由。除了自然原因之外，我们的自由受到两个方面的威胁与干涉:一是他人的威胁，二是国家的干涉。只有当我们相信他人不会威胁我们的自由，国家只是在特定的、可以预见的，并且是为了我们更大自由的情形下限制我们的自由时，我们才享有充分的自由。倘若不知道他人是否会随时侵犯我们的自由，不知道国家在什么情况下会剥夺或限制我们的自由，即使我们的生命、身体于一定期间内在客观上没有遭受侵犯，也会因为不知何时会遭受飞来横祸而忐忑不安，不具有预测可能性的法律制度，会给国家机关以无限的权力，从而更加侵犯国民的自由。

法治国的主要目标就是要保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。从法治国的角度来看，所有对个人的私人领域的国家干预都应当被视为例外，且在原则上是有限的、适度的，普遍受调整的例外。所以国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。自由的法治国是一种合法的国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预，只有当所有的行政机关——特别是警察机关一一受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才可对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为法治国。不难看出，作为罪刑法定原则的思想基础的尊重人权主义，以保障国民自由为出发点，正是体现了法治的核心价值。

四、我国适用罪刑法定原则的不足及原因分析

毋庸置疑，罪刑法定原则在我国刑法典中的确立、制订与修订史上具有“里程碑”的意义，是我国刑事立法日益健全和完善的重要标志，对我国刑事立法和刑事司法产生的影响是深远的。它以保障个人自由和限制刑罚权的行使为价值基础，体现了民主的思想与法治的精神。由于我国的法制从整体上来说还不够完善，这势必会影响到刑法；加之我国的立法技巧也不是很高，通观整部法典，我们不难发现罪刑法定原则在我国适用中存在着一些不足。主要体现在以下几个方面：

法律解释侵入立法领域

在我国法律解释往往超越其权限，过多的干预立法，有时甚至代替立法的效力。法律具有稳定性，固定性，但现实的多变性与不固定性，必然与法律的长期稳定性产生矛盾，这个时候就会出现法律解释来调解两者之间的矛盾。司法解释在固定的法典与多变的社会之间起到了一个平衡缓冲的作用，这对于中国这个法制尚不健全的大环境下是相当重要的。然而，“有的司法解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑事规范的临界线，刑事司法解释成了毫无羁绊的创造法律活动。”这种司法权侵犯立法权的现象，在整个刑事司法解释中司空见惯。例如解释说明刑法分则条文中的数额较大、数额巨大、情节严重、情节恶劣、严重损害公私利益、重大损失等模糊用语，是分清罪与非罪的关键所在。这些涉及犯罪界限的模糊用语，大多数都是由最高人民法院和最高人民检察院予以解释的。这就出现了大量的“罪刑司法解释定”的现象。有的司法解释虽然没有直接创制新的规范，却是对刑法典原有规范的修改。通过上述实证分析表明，“两高”颁布的部分司法解释从制定新的刑法规范到修改、补充和废止现有的刑法规范，其结果都是通过这种方式产生新的刑法规范。这类司法解释的产生无疑是对刑法规范适用效力的冲击，使罪刑法定原则的地位面临严峻的挑战。

（二）价值取向上的错位

在法治发达国家，罪刑法定原则的基本价值取向是人权保障，它在追求维护秩序和保障人权双重价值的基础上，凸显了对人权的保障。在我国传统的刑法观念中，刑法历来被视为打击犯罪、保卫社会的工具，而不是犯罪人的“大宪章”。即使是在建国以后，长期受封建法律义务本位观和建国后政治思想路线的影响，我国司法实践更重视国家公权力在社会控制中的作用，突出了对社会和国家利益的保护，对社会公众的权利保障意识极为薄弱，对社会控制的追求欲望远远超过对公民人权的保障。在这种价值观念的影响下，为了达到惩罚犯罪、保护社会的目的，在社会保护和人权保障价值之间出现矛盾和冲突时，司法解释往往不加思考地选择前者，牺牲后者。从新刑法实施后已经出台的司法解释来看，我们感受到一个不容忽视的倾向，即面对现行刑法条文的规定，当刑事司法就某行为是否构成犯罪问题上有疑惑、有争议时，司法解释几乎均采取有罪说，当刑事司法解释对某种行为在处罚上有疑惑时，司法解释几乎均作偏重的选择。这说明我们还没有形成正确的刑法的价值取向，从而影响罪刑法定原则在我国的适用。

（三）模糊规定的存在

坚持刑法规范内容的明确性和确定性是罪刑法定原则的核心。刑法规范内容的明确性主要是针对刑法的制定过程而言的，明确性要求刑法对犯罪与刑罚的描述必须明确，以便使人们正确地区分罪与非罪，让公民有预测自己行为的可能性，同时为法官办理具体案件提供切实可行的依据，保障定性准确、量刑适当。目前我国新刑法中模糊性的规定仍然存在，这些模糊性的规定体现在两方面：

一是有些关键词语模糊，难以界定。新刑法中不少条文使用了“重大损失”、“情节严重”、“造成严重后果”等不明确的词语，而这些语词的准确界定直接关系到犯罪构成标准，由于没有明确界定，势必影响到条文的正确适用。

如： 李某自己购买《本草纲目》、《中国秘方大全》做参考，曾为别人采取先问病后查书再自己配药的方式几次行医，没有执业资格 。2000年11月13日，吴某经人介绍接受李某的治疗，李某用自己配制的中草药和立佛堂、“冲喜”等方式为吴某看病，其间收取人民币8000余元。2001年2月7日，吴某病情恶化，被送到医院治疗，2月11日吴某死亡。经刑事技术鉴定，吴某系因肺部感染和呼吸功能衰竭死亡。     《刑法》第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……可见“情节严重”是非法行医罪必要的客观要件。由于对这一必要的客观要件的理解不同，上述案件在实践中形成如下分歧意见：     第一种意见认为，李某涉嫌非法行医罪的证据不足。其一，吴某死于肺部感染和呼吸系统功能衰竭，医学临床实践表明脊髓炎患者并发肺部感染等呼吸系统疾病是常见的，因而，根据鉴定结论无法排除吴某因医治无效正常病死的可能性。所以，根据刑事技术鉴定结论无法得出吴某的死亡结果与李某实施的医治行为有必然的因果关系。其二，李某非法行医时间不长，次数不多，尚不能认定为“情节严重”。     第二种意见认为，李某已构成非法行医罪。理由是：李某没有取得医生执业资格，且其非法行医“情节严重”符合非法行医罪的主客观要件，因而其行为已构成犯罪。其一，李某系营利性行医，且所得数额较大，达8000余元，因而根据其违法所得数额较大这一事实就足以认定其非法行医情节严重；其二，李某在行医过程中使用了立佛堂、“冲喜”等愚昧野蛮手段，这足以说明其社会危害性较大，因而应认定为“情节严重”；其三，根据吴某死亡鉴定虽无法认定李某的医治行为与吴某的死亡结果有必然的因果关系，但也无法排除因其误诊，导致吴某延误病情最终死亡的结果，且李某非法行医持续两个月有余。所以，应认定为情节严重。     可见，非法行医罪中“情节严重”是涉及罪与非罪的重要情节要件，所以有关司法解释应该尽快对以下问题作出明确规定：1、“情节严重”究竟应涵盖哪些法律事实？这些法律事实（如非法行医的时间、次数、违法所得数额、危害后果等）是怎样的关系，实践中应如何取舍，具备哪种或哪几种情形才构成“情节严重”？2、若将非法行医的时间、次数也作为“情节严重”的条件，那么时间长短、次数多少又应怎样衡量？

二是口袋罪名仍然存在，口袋条款这个术语指的是关于违法或犯罪行为的词义模糊，概括性极强，没有明确限定的法律条款，也称“兜底条款”。虽然我国1997年的新刑法对以往的口袋罪名（如1979年刑法典中的“流氓罪”和“投机倒把罪”）进行了支解和分化，但那也只能说是这种情况的好转，而不能说是这种情况的完全避免。新刑法中口袋罪名依然是存在的（如：非法经营罪，玩忽职守罪）。口袋条款对违法或犯罪行为的表述词义模糊，概括性极强，没有明确限定的法律规定，这与罪刑法定原则的明确性要求是相背离的。

五、我国“弹性”法定刑的完善措施

当今社会民众的法律意识不断增强，“弹性”法定刑的完善迫在眉睫，我们应该从多方面来不断完善它：

（一）完善刑法理论和刑事立法

我国现行刑法所贯彻执行的罪刑相适应原则是以报应主义为基础，兼顾功利主义的二元均衡。由于我国刑法理论和刑事立法在一些微观层面上、具体条款中存在着诸多的不足和缺陷，所以要深入研究探讨我国刑法理论和刑事立法，借鉴国外有益经验，完善刑法的法定刑结构，把刑法条款中跨度太大，空洞太大、幅度太大作为重点，力求通过公正的标准和不同的角度量化罪刑相适应的原则，最大限度地抑制罪刑失衡。 

（二）加强均衡硬件和软件建设

实现罪刑相适应必须具备共同的、规范的定罪量刑标准这一基础，所以可以尝试设立量刑均衡机构，加强司法解释和判例等指导，通过硬件、软件两方面的建设实现量刑活动在空间和时间上保持相对一致性，防止刑罚适用出现明显偏差，实现量刑公正。

1、硬件设置。目前，美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等世界上发达国家都有设立司法量刑委员会，该机构统一量刑的自由裁量权行使，通过对量刑偏差情况进行调查，提示类似案件刑罚不一致的原因，并制定一系例指导原则和实施细则确保量刑均衡，我国可以借鉴这种做法。

2、软件指导。一是司法解释指导。建议由最高人民法院制定量刑规则、量刑指南或提出全国性、地区性量刑指导意见，通过司法解释的形式颁布执行，以便统一量刑基准范围，为裁判时正确适用刑罚提供明确具体的标准、依据。二是其他方面指导。首先是审判经验指导，当前我国审判工作中广泛采取工作总结、业务指导、业务研讨、业务培训等形式总结学习审判活动经验，这对提高审判工作质量具有重要的作用，但对刑罚具体适用涉及过少，缺乏可操作性，因此必须加以重视和改进，提高经验性指导工作的针对性和实效性。

（三）提高法官评判和裁量能力

罪刑相适应原则是实践性极强的评判犯罪、裁量刑罚原则，尤其是对于刑事审判法官，所以要真正贯彻这一原则，必须提高法官评判和裁量能力。

我国传统的经验作业法已经不适应法制建设的需要，我国刑法学界借助于决策学、数学、电脑技术以及其他科学方法与技术对量刑的方法进行了十分有益的探讨，取得了有益的成果。当然，如何将这些量刑的科研成果运用于司法实践，还有大量的工作要做，量刑方法的改革应该是一个渐进的进程，科学的量刑方法的推行也不可一蹴而就。罪刑相适应原则在司法中的实现虽然可以借助于一定的技术手段，但却永远离不开法官自身素质的提高。所以，从各方面不断完善“弹性”法定刑，使我国的法律不断走向成熟，才能最大限度地发挥法律存在的效应，为我国顺利开展“十二五”规划实施提供有力保障。

参 考 文 献

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