内容摘要：缔约过失责任其本质是一种“先合同义务”，而并非合同义务。因缔约无效但信其为有效而受损害者，可请求对方损害赔偿，而赔偿责任之范围应以消耗利益为限。诚实信用原则不仅应成为缔约责任的法律基础，也理应成为缔约过失责任损害赔偿中先行义务产生的基础，缔约过失责任赔偿一般都为依赖利益的损失并有直接损失与间接损失之别

关键词：缔约过失 责任范围 损害赔偿

目录

论缔约过失责任1

关键词：缔约过失 责任范围 损害赔偿1

一、缔约过失责任的法律含义、性质2

二、缔约过失责任的历史沿革5

(一)罗马法时代的缔约过失责任观念(亦称信赖利益赔偿)。5

(二)德国普通法时代缔约过失责任的发展。5

(三)近代缔约过失责任的发展。7

三、缔约过失责任的法律基础7

四、缔约过失责任的范围8

(一)缔约过失责任不得超过履行利益的原则9

(二)赔偿维持利益原则9

(三)损益相抵原则10

(四)考虑当事人经济状况原则10

五、缔约过失责任中的损害赔偿10

主 要 参 考 资 料15

缔约过失责任是民事责任制度中的一个重要组成部分。缔约过失责任理论的终极目的是要解决因缔约过失而如何承担责任；承担多大责任问题。因此，确定从中的责任范围，就成了缔约过失责任理论中的核心问题。为此，本文立足从缔约过失责任的法律含义理解和性质界定入手，进一步分析该理论的历史沿革、法理基础，结合中外民法典中的相关规定，对缔约过失责任的范围加以认识和界定、并根据我国《民法》中关于“先合同义务”规定所涉及的损害赔偿问题，结合实际提出见解，旨在为我国民事法律的完善和发展提供帮助。

一、缔约过失责任的法律含义、性质

缔约过失责任，是指“在合同订立过程中，合同一方当事人因故意或过失，违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使对方当事人的利益受损，而应承担的民事赔偿责任”。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于：缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任。简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。

缔约过失责任按其原本意义，是叫“契约缔结之际的过失”，也称之为先契约责任，它是由德国著名法学家耶林RudolfVon Jhering最早提出，他认为德国普通法关于契约无效但信其为有效而受损害者，不得请求对方损害赔偿的规定是不妥当的，因此，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。在耶林之后，很多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。直到1999年颁布的《合同法》第42条才系统地规定了缔约过失责任，即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。”从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的历史沿革

(一)罗马法时代的缔约过失责任观念(亦称信赖利益赔偿)。

罗马法上有一名言“Imposibilium mulla obligatio”，意即现代民法上所谓的“契约以不能之给付为标的者无效”。然而，买受人若善意无过失时，法律应否对其加以保护罗马法学界首先对不融通物及不存在物发生争议，当时的法学家几经辩论的结果，认为为求得交易的安全，确有必要对该善意第三人的利益进行保护。于是，罗马法规定：在特殊情况下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损害。由此可推知，缔约过失责任的观念在罗马法时代就已初具端倪，只不过其适用支离破碎，仅止于个别情形，尚没有统一的理论可供遵循而已。

到德国普通法时代，罗马法源上缔约过失责任的思想观念，渐渐为法学家所注目，其研究的范围也较为扩大，成为立法者讨论的重大问题，但一直以来都缺乏系统的论述。直到1861年德国著名法学家耶林发表《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，对此问题，才有了较系统深入和周密的分析。依照耶林的观察，当时德国普通法过分注重意思说，过分强调当事人主观意思的一致，已不能适应经济生活的需要。例如，要约或承诺的传递失实、相对人或标的物的错误都足以影响契约的效力：承诺发出后，于承诺生效前要约人死亡，也防碍契约的成立：标的物客观不能，纵为相对人所明知，亦足以使契约失效。对于契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方当事人应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任这一问题，耶林持肯定的观点。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时须善尽必要的注意．法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”耶林在其著作内，首将契约履行上的过失责任扩大适用于契约缔结上，其主要论点有：I契约关系过失理论，于契约缔结上亦应有其适用；II契约关系之过失程度，与契约缔结上之过失程度，应属同一；III因过失而生之损害赔偿责任，系契约当事人间的问题，故对契约参与之第三人，无须考虑及之；IV因缔约过失而生之损害赔偿请求权，与因契约关系而生之损害赔偿请求权，均可继承让与，并同有消灭时效之适用。

 德国民法典的起草者并未完全接受缔约上过失的理论，认为此项理论不宜采为一般责任要件，仅规定意思表示因错误而被撤销、自始客观不能和无权代理的情形，有过失的一方当事人应对信其契约有效成立而受损害之相对人负赔偿责任。德国民法典第一草案的立法理由书明确指出，除上述法定情形外，于缔约之际因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为抑或系一种法律行为上义务之违反，是一项解释的问题，应让诸判例学说加以解决。此后，缔约过失理论在德国的司法实务和学说上得到了迅速发展。

(三)近代缔约过失责任的发展。

 缔约过失责任理论，自罗马法发展至德国普通法时代，在观念上虽奠下其基础，但关于责任范围，究为积极利益或是消极利益，仍未严加区别。当时的法学家只指出契约无效时，对于善意无过失而受损害之信赖人，应与债务不履行一样予以赔偿救济，但赔偿的范围如何，则始终未予解决。直至现行德国民法及瑞士债务法颁布，才确认了缔约过失责任既以因信法律行为为有效而发生的损害为对象，那么赔偿责任之范围，自然应以消极利为限。为避免适用时发生疑义，还特别在法条中明示“信其有效而生之损害”或“因契约消灭而生之损害”，并以“赔偿额不得超过履行利益”来限制责任范围。

三、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是指，依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任。法学界对此历来有多种争议，概括起来主要有以下几种：

(一)侵权行为说。德国民法典制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该学说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。

(二)法律行为说。这是在侵权行为说之后提出的一种学说，该学说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该学说又细分为“目的契约说”和“默示责任契约说”。“目的契约说”认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约：“默示责任契约说”认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

(三)法律规定说。该学说为布洛克所倡导。他认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定，如果法律没有规定，就不存在相应的责任。

(四)诚实信用原则说。该学说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的“必要注意”，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的，侵权行为说有违侵权行为法的基本要求；法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同；对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学考认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。就我国《合同法》关于缔约过失责任的规定，笔者认为我国采用的是诚实信用原则作为基础，要求当事人在缔约中，善尽必要的注意义务，维护对方当事人的利益；违反注意义务就是有过错，就应当承担赔偿责任；如果假借合同订立，损害对方当事人的利益，故意所为的，更应当承担损害赔偿责任。

从学理观点，究竟有无限制赔偿额的必要，历来有肯定与否定两说之争。主张肯定说的认为：若不将缔约过失赔偿范围限制在履行利益之内，则意思表示撤销权的行使，不仅不能给行使权人带来利益，反而会发生不利益的情形，这违背了法律尊重当事人意思自由而赋予其撤销权的本意。主张否定说的学者认为：赔偿范围的算定，应与侵权行为或债务不履行的损害赔偿相同，均以相当因果关系为判断标准，凡是相当因果关系所涉及范围内的损害，都在赔偿之列，没有限制其不得超过履行利益的必要。我以为，法律为保护交易的安全，而赋予善意信赖人损害赔偿请求权，然而如果使缔约过失赔偿额超过履行利益额，则赔偿义务人的撤销权无疑形同虚设；再者，法律既苛以缔约过失人以缔约过失责任，考对其赔偿额不加以一定限制，未免太过苛刻，损害了缔约过失方的利益，故在立法上，应采用缔约过失责任不超过履行利益的原则为优。

(二)赔偿维持利益原则

在相对人的人身受到损害时，赔偿的范围应为相对人所受的一切损害，即适用赔偿维持利益原则。因人身与财产不同，用货币难于估量其价值，若对此适用缔约过失责任不超过履行利益原则，实难估量其履行利益的价值，而缔约过失责任的范围也就难于确定了。而采用赔偿维持利益的原则，则较好平衡了双方当事人的利益，填补损害。这一原则是对缔约过失责任不超过履行利益原则的补充适用。

(三)损益相抵原则

损益相抵原则是为求判决的公平合理，在发生损害时，如被害人基于损害发生的同一赔偿原因而受有利益，则应从损害额中扣除该利益，由赔偿义务人就其差额进行赔偿，以免被害人反而因赔偿而获得额外利益。

缔约过失的赔偿既为损害赔偿之债中的一种，损益相抵自然也应作为其适用的一项原则。适用损益相抵原则时，损害和利益必须源自同一原因事实或者说利益必须与赔偿原因有相当因果关系才行。损益相抵原则，不仅适用于金钱赔偿，对于回复原状等救济方式，也可适用。只是相抵的方法，不像金钱赔偿那么易于扣除，而是在恢复原状后，信赖人又将其所受的利益返还给赔偿义务人，以示公允。

(四)考虑当事人经济状况原则

缔约过失责任承担后，赔偿义务人固然应以赔偿权利人因信赖利益而所受之损害及所失之利益在履行利益范围内进行赔偿。但是，如果赔偿义务人经济状况不佳，若强制其如数赔偿，势必将严重影响其生计，转而造成社会问题，则不是立法的目的所在，法律对此有必要对其赔偿额作合理调整：法院得依职权斟酌赔偿义务人的经济状况，而酌量减轻其赔偿数额。对减轻与否、减轻的程度法院有裁量自由，但不得“免除”这是考虑到不能完全牺牲受害人的利益而让法院酌量为最小程度的减轻。当对减轻责任要件的有无、程度发生争议时，应由受利一方即赔偿义务人负缔约故意致人损害责任举证的责任。

五、缔约过失责任中的损害赔偿

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必然就会存在损害赔偿关系，那么，缔约过失责任中的损害赔偿究竟是怎样的呢?下面，笔者将阐述一下自己对这个问题的理解。

首先，缔约过失责任的损害赔偿关系是指缔约过失的双方当事人之间的损害赔偿权利义务关系，它必须以先合同义务的存在及违反作为前提，先合同义务是合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协助、通知、保护、保密等义务，它产生的基础是诚实信用原则。

当民事主体一旦进入缔约过程，就应当推定在双方当事人之间形成一种合理的信赖关系，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题，只有在缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。当构成缔约过失责任后j就在双方当事人之间形成了损害赔偿的权利义务关系，在先合同关系中，因相信合同已经成立并且因此而遭受损失的一方当事人，是损害赔偿的权利人，享有损害赔偿的权利。因故意或过失使受损害的当事人相信合同成立的另一当事人，是损害赔偿的义务主体，负有损害赔偿的义务。例如有如案例：

甲娱乐城得知乙餐馆要转让，并知晓丙快餐店愿出价25万想购买该餐馆作为快餐连锁店，甲根本没有购买餐馆的想法，单为了损害乙的利益甲提出以更高价格购买该餐馆，并与乙进行长期谈判磋商，当丙购买同一条街另一店掌作为连锁店后，甲终止与乙谈判，并称不想购买该餐馆，使乙只能以20万元将该餐馆转让。在本案例中，由于甲的恶意磋商，致乙发生了与之进行谈判的费用，以及5万元的价格损失，因此，我们可以明确的看出，乙是本案中遭受损失的一方当事人，是损害赔偿的权利人，享有损害赔偿的权利；甲是损害赔偿的义务主体，应当承担损害赔偿的义务。

在先合同阶段，因为双方过失造成一方损害的，也构成缔约过失的损害赔偿关系，受损害的一方享有损害赔偿的权利，相对的一方当事人负有损害赔偿的义务。受损害一方不能请求相对一方当事人赔偿其全部损失，按照过失相抵原则，只能就因为对方过失所造成的那一部分损失，请求承担损害赔偿责任，由自己的过失造成的损害，应由自己承担。如果双方均有过失，又都造成损害，实际上构成两个损害赔偿关系，互为缔约过失的损害赔偿权利人和义务人，应相互承担损害赔偿责任。但是，如果缔约过失过程中发生的损失是不可抗力等因素造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。适用过失相抵的原则时，应当在全部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。一般方法是将全部损失作为100％，将双方的过失大小相衡，计算双方过失所占比例，赔偿义务人就自己的过失比例，向受损害的当事人赔偿相应的数额；双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时，也应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任，在责任确定之后，可以对双方的赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分，由一方向另一方赔偿。

其次，在缔约过失责任的损害赔偿中，它的赔偿范围一般都为信赖利益的损失。信赖利益的损失是指缔约人信赖合同有效成立，但是由于法定事由的发生，致使合同不成立而造成的损失，信赖赔偿的结果是使受益人所受的损害恢复到未信赖该合同有效成立时的状态。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限，(即不应该超过当事人在订立

合同时所应当预见到的，因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或合同成立时的履行利益)。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失有：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地点或察看标的物所支出的其他合理费用等；

2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；

3、受害人支出上述费用所推动的利息损失：

4、其他直接的费用支出。

间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失，包括利息的损失，延误工程的损失，以及因合同不成立而给对方当事人造成的其他损失，这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益关系而产生的损失，如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成损失，也不能视为信赖利益的损失，如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。这种赔偿损失，应当适用全部赔偿原则，缔约过失的损害赔偿义务人对于赔偿权利人的全部损失，予以赔偿。 

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