“钓鱼执法”的性质界定与规制要件
[摘  要]:行政法治要求依法行政,即行政执法应遵从行政法的基本原则,符合行政法的基本要求,严格按照法律规范行使行政权。“钓鱼式”行政执法在实体上和程序上都不符合我国的行政法治,与行政法的基本原则相违背。
[关键词]：“钓鱼执法”  法律属性  法律程序  规制要件

 一、问题的提出
 2009年9月8日，张晖上班途中遇到自称胃病需要搭载的路人，后路人强行拔掉张晖的车钥匙，七八个身着制服的人将其拖出车外，张晖的电话及驾驶证件被抢走。上海市闵行区城市交通执法大队认定张晖属于“无运营证擅自从事出租汽车经营”，遭扣车与罚款1万元。10月26日，上海市闵行区人民政府宣布，经调查查明，该案的行政执法行为取证方式不正当，导致认定事实不清，区交通执法大队已撤销行政处罚。11月19日，法院作出判决，鉴于闵行区交通执法大队在庭审前已经自行撤销被诉的行政处罚决定，没有证据证明原告张晖存在非法运营的事实，交通执法大队属违法行政。据报道类似事件在全国各地仍屡有发生，有人采取各种欺骗手段，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成要生孩子的孕妇或病人，受骗车主多为公司上班族或私人老板，过程与张晖同出一辙。“钓鱼执法”遂成为网络和现实生活流行的名词，受到民众与国内外舆论的广泛关注。
 二、 性质界定
 行政执法中的“钓鱼执法”，又称“诱惑执法”，是刑事司法中的“引诱侦查”手段在行政执法活动中的违法运用，是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境或者机会，以此来收集行政违法相关证据，并对行政违法相对人作出相应处罚的行为。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为，否则将会引发严重的社会道德问题。
 如上述材料中上海闵行区交通执法大队 “钓鱼执法”明显背离行政目的。张晖并没有非法营运之先例，无合法根据认为其搭载路人是实施非法营运，也没有证据表明其有非法营运意图，其只是执法人员合谋预设陷阱中的猎物。采取委托“钩子”伪装需要帮助进行搭载的欺骗性手段，等车主陷于“违法”，然后从而罚之，交通执法大队主导整个“违法事件”。从要件与程序等因素考量，其行政执法行为取证方式明显不正当。
 三、“钓鱼式”行政执法程序违法体现
 1、先取证后处罚，违背了程序正当的法定程序要求。案例中上海交通执法大队仅凭一乘客的证言，便认定当事人非法营运行为是缺乏证据的。张晖没有招揽乘客，而是好心搭乘，也没有想要收取费用，在主观上不存在非法营运的意图；客观上，执法人员也没有收集到其收取费用的证据，而是执法人员伙同“钓钩”乘客演出的一场塞钱——抓人的闹剧。因此，行政执法人员事实上是在未取得合法、有效证据的情况下对张晖进行处罚。
　　 2、非法剥夺了行政相对人的申述抗辩权利。行政处罚行为中，陈述权、申辩权是程序正义的必然要求，当事人放弃其陈述权和申辩权必须是自愿放弃，而不能受到胁迫、恐吓，被迫放弃，否则，该行政处罚不成立。上海交通执法大队用胁迫手段使得张晖被迫放弃陈述、申辩的权利，实质导致该行政处罚的行为无效。此外，《行政处罚法》规定，较大数额的罚款，行政相对人有权要求听证，行政机关应告知行政相对人有此权利，而“钓鱼式”行政执法过程中，往往行政处罚的罚金数额一般较巨大，而上海相关案例中行政机关均未履行此项义务,这显然不符合法律的程序性规定。
 3、非法使用强制措施。根据《行政强制法》的规定，在采取行政强制措施时，应至少有两名执法人员，并向当事人表明身份。在上海相关案例中，执法人员先制服当事人，后才表明自己的身份，程序违法。乘客拔钥匙也属行政强制措施，而乘客既不是行政主体，也未得到法律授权，无权行使行政强制措施。
 4、违背了程序正当中的公开性要求。对于认定非法营运的理由,取证的过程中,现场询问笔录、证人证言、录音录像资料等都是作为定案的依据。上述案例中，整个取证过程的唯一证据就是一名“乘客” 证言，而此名“乘客” 的证言是否充分、客观、合法、准确，行政执法大队并没有对外公开，也没有说明其取证的理由。在一辆车上的两个个体，执法机关究竟该信谁的说法呢，凭什么只认定此乘客说法，而不认定司机的呢？如果一定要认定特定乘客的说法是否会让人产生合理的怀疑，执法人员与特定乘客之间是否存在某种的默契或者协议。
 5、违背了程序正当中利害关系人回避的要求。浦东闵行区城市管理行政执法局作为可能的最后责任承担者来调查这件事情，明显违背了回避原则，也让公众对其调查的公正性产生合理的怀疑，由此调查的结果也就缺乏公信力了。
 四、规制“钓鱼式”行政执法的法律要件
 （一）规范执法程序
 依法治国作为我国的基本国策，其核心理念就是要限制国家权力、保障公民权利，保障公民的合法权益免于不法侵害，无论这种不法侵害是来自社会共同体中的其他成员，还是强有力的国家机关。依法治国，反映到政府行使公权力时要依法而为，行政行为要有法律法规的依据，行政行为的程序正当，行政裁量权的运用合法、合理。依法行政不仅仅要求做出行政行为的依据合法，更重要的在于依法行政是一种正当程序的要求。程序的正当性要求，使得现代法治理念将实体法和程序法并重，实体的正义与程序的正义皆是依法行政不可或缺的组成部分。
 （二）提高行政执法主体程序意识
 在强调依法治国的同时，应大力提高执法主体和执法人员程序意识。执法人员的素质关系到行政执法的质量，不可否认，现今我国行政执法人员的素质参差不齐，这也造成了我国行政执法过程中存在各种违法程序执法，侵犯人权的情况。要求执法人员在思想上应当打破“重实体、轻程序”的传统，树立正当程序观念，承认程序的独立价值，促进依照正当程序行政。
 （三）政府行政执法去利益化
 行政执法代表的是社会公权力，是用来表达社会公共利益诉求，是护社会公平、正义。行政执法的目的是社会管理而不是为获得利益，所有执法行为都必须把服务社会、维护社会秩序放在首位，相伴随的利益只是对违法行为损害利益的一定程度的补偿和对违法获得利益的适度惩罚。因此，一切执法行为都应与利益绝缘，它不应成为政府创收的一种新模式。总之，获取利益不能成为执法的目的，更不能为获取利益而采取“栽赃陷害”的手段。行政执法的去利益化不仅要求政府执法要完全依据法律，在法律的严格规定下执行，同时需要改变长期以来的罚没款返还制度，只有从源头杜绝了执法利益来源才能有效的遏制钓鱼执法的产生。
 （四）加强对行政权的审查、监督。
　　行政权是一种极易被滥用的权力，靠行政系统自身的纠错机制来防止它本身的滥用，相当于左手监督右手，无异于缘木求鱼。近代以来，世界各国普遍选择司法审查作为制约行政权力的法治原则。从世界各国司法监督的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，亦是法院具有中立和超脱的地位所决定的。我国宪法明确规定了法院独立行使审判权，不受其他单位、团体、组织和个人的干涉。如案例中上海有关行政执法人员运用“钓鱼式”执法是严重违反执法程序的。法院通过审查原告的诉讼请求及原、被告双方所提交的证据材料，由行政机关举证证明其执法对象违反相关法律规定，其自身不违反法定程序，且行政处罚行为符合合法性、合理性原则，然后法院通过运用证据规则便可辨别行政相对人是否存在违法行为。从审判技术角度上分析，这并不是一件很困难的事情。法院在审查行政机关执法的过程中，如果发现行政执法人员有滥用职权，严重违反执法程序的事实，应就执法人员的行为向监察机关提出司法建议，对行政执法人员及相关领导的责任进行追究。
　　 （五）加大责任追究力度。
　　首先要扩大问责的对象。问责的对象不局限于执法部门行政首长、直接执法人员，还应包含管理部门的行政首长、行使行政执法权力的其他组织和人员。其次要扩大问责的主体。行政问责的主体不仅仅指行政机关，也应包括党、人大、司法机关、舆论媒体等。最后要扩大问责的范围。不再局限于具有重大影响的事件，也应该扩大到对普通违反行政执法程序行为的问责，通过问责，使各级行政主体及其执法人员了解自己的法定的程序义务，不断强化程序意识，自觉坚持依法行政，有效地避免和减少行政执法过程中的各种程序违法现象。
　　 （六）加强社会、媒体、公众等参与行政执法
 媒体，在中国当前这种特殊的国情之下，肩负着传播民主理念、汇聚民意以及监督行政权力的舆论监督的历史使命。纵观当今有社会影响的重大行政案件的处理，都离不开媒体及其工作者的积极参与。同时，中国的法治，离不开我们每一个公民的积极参与。其中参与的目的可能是为了主张自己应有的权利，也可能是为了预防来自国家权力或者社会其他成员的不法侵害。无论是何种目的，这都无关重要。需注意的是：在这些目的之中，预防公民免于来自国家的不法侵害应当被置于相当重要的地位予以考虑。我们每个个体作为公民不单单是权力的作用对象，更应作为国家权力的监督者；国家权力实施过程的参与者。我们公民不仅在被或者正在被法律重新塑造，而且我们作为公民直接或者间接地参与并推动了中国的行政法治的进程，对此我们每个公民应当感觉到自豪。

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