浅析正当防卫的构成要件
[摘 要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。其从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。长期以来正当防卫的标准一直是界争论的主要焦点，现在对有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正。在本文中主要以正当防卫、正当防卫的适用 特殊防卫三方面的情况来进行了一些阐述。 
 

[关键词] 刑法   正当防卫   正当防卫构成五要件    防卫过当   
 
 正当防卫作为制度在自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫权、到现在主客观相统一的适度的风险共担的防卫权(本文作者认为)过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。我国刑法对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷，刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，其含义宽泛，难以界定。对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题，值得认真研究。
 一、正当防卫的概念
 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。
 1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
 以上规定可以看出，正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
 正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。1997年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。
 二、正当防卫构成的五个要件
 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。
 1、起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。   (1) 必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。（5）对合法行为不能实施防卫。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。    2、时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。   对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点   (1) 进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始 (2)着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。(3)直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。(4)综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 
     3、对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。  
  4、主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫;1 防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为。2 相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫。 
 5、限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：(1)基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。(2)需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。(3)相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
 “如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的性质，那么防卫限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。”也就是说，反击行为超过正当防卫的限度要求时，这种反击就演变成了应当负刑事责任的犯罪行为了。 　　综上所述，正当防卫由以上五个条件组成，上述条件相辅相成，缺一不可，前四个条件以正面肯定的形式表现出来，第五个条件则从反面以否定的形式表现出来，正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。 三、防卫过当
 1.防卫过当既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和综合研究，如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当，那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。
 2.正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。
 3.不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。
 正当防卫与防卫过当的关系目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”， “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性，并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。 因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。
四、案例分析
    1.基本案情
    2009年5月10日晚，巴东县野三关镇招商办主任邓贵大、副主任黄德智等人，酒后到巴东县野三关镇雄风宾馆梦幻城玩乐。邓、黄等人欲去水疗区做“异性洗浴”。黄德智发现VIP5包房内正在洗衣的邓玉娇后，进入房间，向邓玉娇提出陪其洗浴的要求。邓玉娇称自己不是水疗区的服务员，并摆脱了黄的拉扯，拒绝了其要求。
随后，邓玉娇离开VIP5包房。在走廊上，邓玉娇遇见了KTV区的服务员唐某，向唐讲述客人将她误认为水疗区的服务员之事，并与唐某一同进入服务员休息室。此时，休息室有罗某某、王某、袁某等三名服务员正在看电视。
 黄德智紧跟邓玉娇进入休息室，对其进行辱骂。邓贵大闻声赶到休息室，得知邓玉娇拒绝为黄德智提供“陪浴”服务，便与黄德智一起对邓玉娇进行辱骂，拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇面部、肩部搧击。
邓玉娇称有钱也不陪浴。经服务员罗某某劝解，邓玉娇欲离开休息室，被邓贵大拉回。此时，闻讯赶来的领班阮某某，对邓贵大、黄德智解释邓不是水疗区服务员，并让邓玉娇离开休息室。
 邓玉娇欲再次离开，邓贵大又将其拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后。邓贵大再次用力将邓玉娇推倒在沙发上。邓玉娇双脚朝邓贵大乱蹬，把邓贵大蹬开，并站起来。邓贵大再次扑向邓玉娇，邓玉娇持水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大的左颈部、左小臂、右胸部、右肩部四处受伤。黄德智上前阻拦，亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。
 经巴东县公安局刑事科学技术室法医学鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血性休克死亡。黄德智右臂为轻伤。
    2.涉案问题
 正当防卫与防卫过当
    3.裁判理由
 法院判决称，邓玉娇在遭受巴东县野三关镇官员邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害时，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。但案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。
    4. 在本案审理过程中，对邓玉娇的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为被告人邓玉娇的行为构成故意杀人罪，第二种意见认为被告人邓玉娇的行为属于正当防卫，第三种意见认为被告人邓玉娇的行为属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。在本案定罪时，首先应该正确认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。如果根本就不是正当防卫，也就没有防卫过当可言。根据我国刑法的规定，正当防卫是在受到正在进行的不法侵害的情况下，为使合法权益免受不法侵害而实施的一种防卫行为。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。只有当这种不法侵害具有紧迫性时，才允许行为人对不法侵害实行防卫。在本案中，认定是否存在正在进行的不法侵害关键是如何认识死者邓贵大的行为，即这是否是一种正在进行的不法侵害？对此存在观点分歧：一种观点认为：邓玉娇在制止邓贵大、黄德智正在进行的不法侵害中，致一人死亡，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。另一种观点认为：黄德智、邓贵大对邓玉娇进行的不法侵害迫在眉睫，情况紧迫；在第二现场，即服务员休息室，邓玉娇遭受到邓贵大、黄德智极度的言词侮辱和暴力侵害，包括性侵犯。因此，邓玉娇被迫所采取防卫行为，是有效制止不法侵害所必须。由此可见，本案被告人邓玉娇的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，关键在于如何认定不法侵害正在进行。尤其是，不法侵害正在进行是否要求不法侵害已经着手实施。
    关于正当防卫时间条件的不法侵害正在进行，涉及不法侵害的开始时间和结束时间。在刑法理论上一般认为，所谓正在进行的不法侵害，是指着手以后的行为，即犯罪的实行行为，而着手以前的犯罪预备行为，不能认为是正在进行的不法侵害。根据我国刑法的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具，制造条件的行为。犯罪预备的实质在于为进一步实行犯罪创制各种条件。犯罪预备尚未造成直接危害，因此不能对其实行正当防卫。例如，某甲得知某乙正在下药要杀害自己，某甲就不能以正当防卫为由提前动手将某乙杀死。不法侵害只有在着手实行以后，对他人的人身权利或者其他合法权益造成了现实的威胁，才能对其实行正当防卫。刑法理论认为，在以下情况下应当视为不法侵害已经着手，可以对不法侵害人实行正当防卫： (1)在不法侵害十分紧迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。(2)在不法侵害的实行过程中，只要其不法侵害仍在继续之中，可以对其实行正当防卫。(3)在不法侵害的实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人人身的严重威胁，可以实行正当防卫。由于在这种情况下，不法侵害正在发生，因此，其行为视为正当防卫。
 
五、总结
 我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器。
   正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关系。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第20条第3款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气?这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”
 结束语：综上所述，本人简单地对正当防卫的构成要件问题进行了阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠正。

参考文献：
 1、高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社，2011年，第五版
 2、陈兴良：刑法适用总论、正当防卫论 ，中国人民大学出版社，2006年，第二版
 3、喻 伟主编：刑法学专题研究
 4、姜 伟：犯罪形态通论、正当防卫
 5、赵秉志主编：刑法修改研究综述、新刑法教程
 6、张明楷：犯罪论原理
 7、高西江：刑法的修订与适用
 8、曾奥兴：新刑法通论
   9、李立众主编：刑法一本通（中华人民共和国刑法总成第九版）

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