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论正当防卫的必要限度

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毕业论文范文题目：论正当防卫的必要限度，论文范文关键词：论正当防卫的必要限度
论正当防卫的必要限度毕业论文范文介绍开始：
论正当防卫的必要限度
正当防卫从原古的时候就已经出现了它的雏形，经过漫长的历史进程，出现了记录于成文法典的正当防卫制度。它的出现保护了正当防卫人的合法权益，维护了法律的尊严。其中必要限度是正当防卫制度的核心，对判断防卫是否过当有着重大的意义，在刑事理论界和实务界，学者们关于必要限度的观点众多，未能达成统一的学说。
一、正当防卫“必要限度”概念的界定
根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫，对不法侵害人可以实施任意的无限度的侵害。只有合法的防卫行为，才为正当防卫，才不负刑事责任。法律为了防止权利的滥用，严格规定了正当防卫的合法条件。我国刑法理论通说认为正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面来考察。
在此，仅阐述一下正当防卫的防卫限度。在正当防卫理论中，最为刑法学界、司法实务界所关注且最具有争议性的，莫过于必要限度的问题。因为防卫只有控制在必要限度内才是正当的，所以防卫限度是正当防卫理论的核心。在1997年修改的刑法中，完善正当防卫制度的重心亦放在防卫限度这一问题上。
（一）理论界的学说
现今的理论界，在谈论正当防卫必要时限度的问题时，大多数学者都仅仅谈论正当防卫必要限度的标准是什么，而忽略了什么是正当防卫的必要限度。实际上，正当防卫必要限度的研究需要分为两个密不可分的部分：一是正当防卫必要限度的概念问题；二是如何认定正当防卫必要限度的问题。前者是要对正当防卫必要限度的内涵和外延给出定义性的阐明，回答“什么是正当防卫必要限度”这个问题。而后者则是要求对如何确定正当防卫的必要限度做出一个明确的标准。在正当防卫的必要限度问题中只有把前者解释清楚才可能正确阐明后者。目前刑法学界对必要限度的众多观点中，大部分只关注了确定必要限度的标准问题，而忽略了前者，即“什么是正当防卫的必要限度”。
人们在理解一个术语时，首先要弄明白这个术语的定义，明白了什么是这样东西才可能继而研究这个术语的其他方面的问题，否则人们在研究中就会如坠雾中，辨不清方向。我国《刑法》规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从中我们可以看出，刑法中正当防卫的必要限度是防卫损害轻重所应遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对法侵害的人的人身、财产等所造成的实际损害结果。[7]法律要求防卫损害遵守一定的界限，在一定的范围内，防卫损害具有合法的性质，不受刑法的追究，一旦超越这个界限，则属于防卫过当，应承担处罚。
从以上的论述可以看出，正当防卫的必要限度与防卫损害密切相关，因此，将正当防卫必要限度定义为使正当防卫保持其合法性质的防卫损害的数量界限。正当防卫必要限度定义的具体、明确有利于人们更加清晰的认识正当防卫必要限度的相关问题。
（二）必要限度的特征
通过对必要限度概念的界定和分析，可以总结出正当防卫的必要限度具有以下特征：
1、法定性
1979年刑法第17条第2款之“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任”的表述，1997年刑法第20条第2款之“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”的表述，都分别通过对防卫过当所应负的刑事责任的禁止性规定，侧面提出了正当防卫的必要限度。因此，正当防卫的必要限度存在的根本依据，是刑法的明文规定。
2、相对性、不固定性
因为不同的不法侵害，针对它所实施的正当防卫的强度不同，因而必要限度也随之变化，不是固定的，一成不变的。因为正当防卫的必要限度与不法侵害的强度是基本相当的，二者成正比。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。
3、以正当防卫为前提条件
正当防卫是一种合法的行为，而判断一种防卫行为是否为正当防卫，是否合法的必要条件就是防卫的必要限度。如果不法侵害所造成的损害没有超过合理的范围，属于必要限度的范畴则为正当防卫，反之，如果损害超出了必要限度则可将此防卫归为防卫过当。因此，必要限度是正当防卫成立的必要条件，不可或缺。
二、正当防卫“必要限度”的认定　
（一）对必要限度的认定　　
对于如何认定正当防卫的必要限度，在学理上有许多观点，各国的刑法对此规定又不尽相同，存在较大分歧。英美法系各国和大陆法系各国刑法普遍规定，不超过必要的限度是人身防卫的一项成立条件。对必要限度的认定，英美法系以行为人的主观认识为标准，即在防卫的过程中只要行为人主观上确信其所实施的防卫是合理的，必需的，即使客观上行为人的防卫行为确已超过正常、合理的范围，也不认为其行为为违法，而认定其防卫行为属于正当防卫，不负法律责任，但英美刑法同时也规定在人身防卫的情况下不能过度使用武力。
英国刑法规定，在人身防卫的情况下不能过度的使用武力，具体而言指：（1）在被告人没有事实错误的情况下，使用暴力防卫公共利益或个人利益时，他们要么有完全的辩护理由而不构成犯罪，要么过度使用暴力丧失辩护理由而构成犯罪，这说明正当防卫有一定的损害程度限制。（2）在被告人存在认识错误的情况下，只要对其暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。美国的判例和制定法规定，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。
与英美法系不同的是，我国内地刑法对正当防卫必要限度的具体判断标准研究的比较深入，理论界的争论也很激烈，在此问题上主要存在着三种观点：
1、必需说
必需说认为防卫强度是制止不法侵害所必需的即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。此时的防卫强度可以大于、小于、也可以等于侵害强度，不必与侵害强度正好相当，有很大的弹性。
2、基本相适应说
基本相适应说认为正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、后果、手段、强度、性质等方面加以比较，看是否相适应。这种比较相对而言比较严格，没有太大的弹性，要严格遵守一定的界限。
3、相当说
相当说认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。
上述国外与国内关于必要限度判断标准的各种观点，各有优点，也各有不足。英美法系的观点强调了正当防卫的社会效果。正当防卫人在进行正当防卫时可能会因各种原因难以把握正当防卫的必要限度，因为实施防卫行为时，情形十分紧急，要求行为人对适应性问题做出完全的判断是不可能的。[11]此种观点考虑了现实生活中的重要人为因素，这是英美法系刑法中“人性”的闪光。只要防卫人是必需且合理的进行防卫行为则被认为是正当防卫行为，是合法的。但这种观点本身又具有缺陷，它只注重了被侵害人的利益，没有考虑到此种行为的必要性，实际上是对防卫行为的强度持一种放任的态度，而这种放任已经侵害了不法侵害人的权利。它过度的重视和保护防卫人的权利却忽略了不法侵害人权利的保护，容易给不法侵害人造成了无谓的不应有的重大损害。在现代的法治社会，正当防卫的正义性不仅在于其是“正义不必屈从于非正义”这一古典正义思想的现代诠释，而且在于其同样要受到法益权衡原则的束缚，在于其同样应当给不法侵害者造成尽量小的损害方式，完成制止不法侵害从而保护合法权益的历史使命。[12]只考虑制止不法侵害需要的防卫行为，表面上实现了正义的要求，但实际上模糊了正当防卫和防卫过当的界限，扩大了正当防卫成立的范围，放宽了行使防卫权的条件，最终则可能使防卫权论为私人复仇的工具，从而彻底丧失防卫行为在法律上的正当性。
必需说从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键。但这种观点过分强调了行为人主观上的“必需”而忽略防卫行为与损害在客观上的相当性，没有对防卫者进行必要的约束，没有规定防卫者的防卫行为不能与不法侵害行为在强度、损害后果等方面相差过于悬殊。这一点，内地的“必需说”与英美法系的观点相同，都过分重视防卫者的权益而忽视不法侵害者的人身财产权利，这是其严重的不足，纵容了私人复仇，使法律沦为不法行为者的工具，不能有效维护社会秩序。
基本相适应说既承认相适应说不是绝对等同，而是相对的等同，但在相对的基础上又强调不能超过太多，反差太大，因而既有利于保障公民行使正当防卫权，又有利于保护不法侵害者的权益。在司法实践中，也容易为执法者所把握，但它有个重大的缺陷就是它仅从防卫和侵害两方面的性质、手段、后果、强度等客观方面考察行为人的行为，没有观察防卫者的主观目的，没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害，这种学说本身没有做到主客观的统一，歪曲了正当防卫的立法原意，是一种机械式的学说，而制止正在进行的不法侵害这恰恰是正当防卫成立的前提和重要的条件。这种学说使正当防卫制度难以发挥其有效制止不法侵害的应有作用。
在国内的三种主要观点中，相当说为大多数学者所赞同，是比较一致的观点。“相当说”又称“折衷说”，之所以受到众多学者的青睐，是因为它本身具有合理性，可以解释关于正当防卫必要限度的各种疑问，根据“相当说”，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，防卫的性质、手段、强度及造成的损害又没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫。这种说法兼取了“必需说”与“基本相适应说”的精华，并抛弃了他们的不足，是两者的折衷，既抓住了理解必要限度本质、关键的特征，又有利于鼓励公民实行正当防卫，与不法侵害行为做斗争，保障个人、集体、和国家的合法权益。“相当说”又注意了必要限度不能过于严格，因为公民在实施正当防卫时不能精确计算其行为的损害，因此承认基本相适应不是绝对等同，而是可以超过，但不能相差太多，不能过大于不法侵害行为所造成的损害后果。“相当说”是我国“依法治国”政策的体现，它体现了现代文明社会的法治，既保护被害人，同时又保护了不法侵害人的合法权益。
（二）对防卫过当的认定
1、阻却事由处罚的规定
防卫过当又称为过剩防卫，是指对紧急不迫的防卫基于防卫的意思实行的反击行为，该行为超过了防卫的限度。[13]防卫过当在大多数国家的刑法中都没有被明确的规定为一个独立的罪名，而只是比照正当防卫而作为一个处罚的情节。如我国的刑法规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”虽然防卫过当的行为造成了重大损害但是法律仍规定对这种行为要减轻或免除处罚，这是因为：（1）防卫过当的前提是行为人遭到了不法侵害的同时实施了正当防卫行为。正当防卫行为是正当合法的行为即防卫过当的前提条件是正当的，只是后果违背了一定的正当性。因此认为防卫过当的社会危害性较一般的犯罪要小。（2）因为行为人的主观恶性小于一般犯罪嫌疑人，行为人进行防卫时面对的是正在进行的不法侵害，因而防卫行为具有正当性，但又因为行为造成了重大损害，因此又具有犯罪性的一面。正因为它具有这两面性，因此这种行为既要受到处罚，同时又规定应当减轻或免除处罚。
2、阻却事由不罚的规定
同时，有些国家对一定情况下的防卫过当不处罚，而是提出了一种期待可能性理论，可以阻却责任的事由。他们认为行为人防卫过当的行为在当时客观条件以及行为人主观因素的共同作用下，并没有可以期待行为人做出合理合法的正当行为的可能，没有期待可能性，因此阻却责任，对行为人的防卫过当行为不处罚。如以下国家的刑法：
（1）瑞士刑法第33条规定：防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因由于过于激愤或惊惶失措而防卫过当者，不罚。
（2）德国刑法第33条规定：行为人由于惶恐、恐怖或惊愕致逾越正当防卫之限度者，不罚。
（3）韩国刑法第21条规定：如其行为是在夜间或其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或慌张而引起者，不罚。
由以上的各国刑法中关于防卫过当的不同规定可以看出，各国对防卫过当的研究有不同的角度。虽然目前我国刑法中并没有规定防卫过当的阻却责任事由，但这一规定却有其合理之处，应当引起我国刑法学界和司法界的关注。虽然我国的刑法规定了针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的特殊防卫权，但同时忽略了在这些严重危害人身安全的暴力犯罪以外，是否存在一些可以免除、阻却责任的针对防卫过当的事由。人在某种心理状态，例如以上外国刑法中规定的惊慌、困惑、恐惧、过于激奋等情况下，不能完全认识或辨认分析自己的行为，在某种程度上已经不能期待他正确、准确的判断自己的行为是否超过必要限度，在此种情况下做出的行为客观上可能会造成重大的损害后果，明显的超过不法侵害行为所造成的程度。但由于行为人在此刻的意识并不完整，并没有期待可能性，不能期待他对自己此时的行为是否过当做出正确的判断，行为人的行为只是人的一种本能的自我保护。对这种情况下行为人做出的行为进行惩罚并不能取得实际上的教育、改造作用，此时的惩罚不可能达到刑法所要达到的教育、改造人的目的，没有实际的意义。期待可能性理论的初衷是为了实现具体的正义，目的在于把那些不幸陷入某种具体恶劣环境的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊重。
假设被害人再次碰到相同的情况时，由于极度的恐慌，害怕，困惑等影响其正常的识别能力的情绪，使他意识不清，仍然可能发生防卫过当的情况，不可能因为一次的刑罚就使他的心理承受能力增强，在危险面前从容的面对，保持头脑的清醒，这并不是刑罚所能达到的效果。我国的刑法应当引进外国的防卫过当的阻却责任，这并不是要逃避法律，而是在惩罚犯罪的基础上一个比较人性化的考量。该学说立足于行为人的立场，在理论上，有助于充分把握行为之际的客观情形与行为人的主观状态，有助于刑罚个别化原则的运用。[15]
3、阻却责任成立的标准
像任何一个事物的发生发展都需要一定合理的条件一样，防卫过当的阻却责任的发生、成立必须要符合一定的成立条件，并不是任何情况都发生阻却责任的。众多的学者从不同的角度论述了阻却责任，我国台湾地区学者蔡墩铭对防卫过当的阻却责任的要件从理论上做了论述，他认为防卫过当的阻却责任必须具备下列条件：“（1）须其行为当初具备正当防卫之要件，过当防卫为正当防卫之逾越必要程度者，是过当防卫之阻却责任，须形式上具备正当防卫之要件方可；（2）须其行为逾越必要程度，是否逾越必要程度，应从客观标准及依客观观察而定，但非依法益均衡之观点而考虑行为与侵害行为间之关系，以判断其是否逾越；（3）须行为人为认识防卫行为之逾越，行为人为防卫时，须不知逾越必要程度，如其不知有过失时，仍应负责，即必其不知无过失时，始阻却责任。例如行为人的恐怖、惊慌、兴奋或狼狈之状态下所做之防卫，无法认识其行为逾越程度时，因无期待可能性，故可阻却责任。”这种论述相对来说比较完善，有利于人们在实践中判断阻却责任的发生。
三、特殊防卫权的“必要限度”
我国《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为的，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”学界通常称之为特殊防卫权，也有学者称其为无限防卫权或无过当防卫权，称其为特殊防卫权比较合理，而称其为无限防卫权或无过当防卫权显然缺乏合理依据。无限防卫权和无过当防卫权认为刑法规定的这种防卫权是没有必要限度的，但此种防卫权也是防卫权的一种，它同样存在必要限度。特殊防卫权的制定是为了打击那些严重危及人身安全的暴力犯罪，鼓励人民充分行使正当防卫权与其做斗争，从而造成不法侵害人死亡的，法律承认其合法性，不成立防卫过当。但这种规定并不意味着此种防卫不具备必要限度，也并不是说凡是对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，无论什么情况都可以造成不法侵害人的伤亡。在我国的刑法的此项规定中，正当防卫可以造成不法侵害人的伤亡，而伤亡包括造成轻微伤、轻伤、重伤以及死亡，而此中死亡是必要限度的上限，也是特殊防卫中最有争议的一点，因为除了死亡之外的各种伤害都包含在合理的范围内，而死亡明显属于重大损害，因为造成不法侵害人死亡是涉及不法侵害人生命权的问题，而生命权是人的各种权利中最重要最基本的权利，生命一旦失去，任何的赔偿补偿都无法挽回，因为生命是无价的，不可重复的。
认为刑法的此种规定为无限制或无过当防卫的观点显然是认为其没有必要限度的限制。但刑法规定的此种防卫并不是没有法律规定的必要限度，而是在此中同样存在正当防卫的必要限度。尽管从刑法第二十条第三款的规定来看，对严重危及人身安全的暴力犯罪所实施的防卫，其必要限度的上限是致不法侵害人的死亡，然而，这并不表明此类防卫在任何情形下致不法侵害人死亡都必然的具有合法性，都是正当的，而防卫的正当性、合法性也并不是仅仅以必要限度这个单一条件决定，而是构筑于防卫行为具备法律所规定的全部必要条件之上的，其正当的评价是全面的，多角度的。在对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪的正当防卫中，也需要看不法侵害人的侵害行为的强度等方面的因素从而确定正当防卫行为的强度、后果等。如抢劫行为它的目的和后果只是抢劫了被害人的财物，并未严重危及被害人的生命，此种防卫如果是以造成不法侵害人死亡为后果则有失偏颇了。另外，从现实的防卫案件来看，防卫造成明显的不应有的重大损害，不仅容易出现在防卫超过必要限度的情形，还容易出现在防卫不适时的情况下。因此，对于此种防卫，我们一定要认真的加以分析，以免造成错误。任何脱离组成正当防卫的各种必备条件，片面夸大对严重暴力犯罪实行防卫可以随意“造成不法侵害人死亡”的行为，都是对法律精神的歪曲，极易产生打着“合法”旗帜的私刑报复行为，从而违背立法者的原意。

通过以上探讨，分析了正当防卫之必要限度的概念和认定方法及其基本标准，防卫过当的认定和特殊防卫权的必要限度，对理论界的几种关于必要限度的观点作了评价，力图以此来发现刑法理论在这方面存在的问题；同时，对争论较激烈的关于特殊防卫权的问题，提出了自己的看法和观点，提出了新《刑法》规定的特殊防卫制度并非无限防卫权，而是一种权力相对扩大的防卫权，对防卫制度中主观性较强的必要限度问题作了一番论述。但是，由于正当防卫涉及的主要是一个限度的问题，必要限度是正当防卫制度的核心，所以在实践中，在严格遵守新《刑法》规定的同时，还应充分考虑到个案的矛盾的特殊性，注意行为人主观因素和客观的环境的统一，在实际操作中积累处理同类问题的经验，这才是正确认识和把握正当防卫的限度的最好的途径。
参考文献
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以上为本篇毕业论文范文论正当防卫的必要限度的介绍部分。

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