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法律专业论文范文
充分发挥宪法的保障作用(二)
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毕业论文范文题目:
充分发挥宪法的保障作用(二)
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充分发挥宪法的保障作用(二)
充分发挥宪法的保障作用(二)毕业论文范文介绍开始:
序言:
民法的性质对于正确适用民法具有重要的意义,民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念。有关民法性质的探讨,一直以来存在着不同的看法。由于这一问题关系到对民法的价值、原则、制度等诸多问题的认识和设计,因此,本文拟对此谈一点粗浅的看法。
民法是一国法律体系中的基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国的部门法体系,为最重要的法律部门之一。
民法:市民社会的法则。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而是西方法律文明的舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”[1];第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从简,省掉了一个“市”字,便有了汉字中“民法”的称谓。所以,民法的真正根源是罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。
一、民法的性质:市民社会的法
民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。
(一)民法是市民社会的法
通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法,实际上是市民法的简称,而市民法,当为市民社会之法。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其意志体现在其中。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿,而体现国家意志的社会关系当以国家或公共利益为出发点和归宿。由此,人所参与的全部社会关系不外乎此两种类型,而社会也就因此可以不仅从理论上而且从实证上划分为两种,一种为纯粹由个人作为主体参与的社会,即所谓市民社会,而另一种为有国家参与的社会,即所谓政治社会或政治国家。任何人都总是扮演两种角色、具有双重身份,他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系,另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法,它以保护市民社会中人的权利即私权为己任;而规范政治社会关系的法律就是公法,它以保障国家权力的行使为目的。所以说,民法(市民法)是关于市民社会的法。
尽管人总是既要参与市民社会的关系,又要参与政治国家的关系,然而市民社会是其生存之本,市民社会中的经济与人身关系是每一个人都生而必须进入的,所以,市民社会的生活对人来说是至关重要的,市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说同样是至关重要的。需要指出的是,政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的,而是为市民即为民众而存在的,国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利,市民权利与政治权力的关系是本与末的关系,万不可颠倒。同时,在法治体系尚非尽善尽美的情况下,政治权力的膨胀与扩张必然会导致对私权的挤压与限缩,使政治权力成为凌驾于市民权利之上的强暴工具,所以,必须在对政治权力与市民权利进行正确定位的基础上,充分发展和完善市民社会,这是实现经济民主进而实现政治民主不可或缺的前提条件。
(二)民法是私法
大陆法系国家和地区,许多学者在从学理上界定民法的定义时,大都是从公法与私法分离与对立的角度来界定民法的性质的,如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出,“民法是私法的一部分”,“德国民法典是德国私法的基础”。[2]我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。[3]
公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出,并为《学说汇纂》所采纳。但本世纪以来,关于公法和私法的分类标准极不统一。主要形成了三种不同的划分标准:一是利益说,即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安首倡。二是隶属说,也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导,他认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法,公法的根本特征在于调整隶属关系,私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说,也为我国《民法通则》第2条所借鉴。[4]三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导,并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为,应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法,如果这些主体中有一个是公权主体,即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织,则构成公法关系。[5]公法私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题,迄今为止,公法和私法的划分标准林林种种。特别是二十世纪以来,由于国家干预经济的加强,传统的私法中渗进了公法的因素,出现了私法公法化的现象,公法中的义务介入到私法领域中去,对民事权利构成了一定的限制,据此,很多学者认为,公法和私法发生了部分的融合,不应当再区分所谓的公法和私法,民法即私法的观点已难成立。
我认为,各种分类标准都是相对合理的,不可能存在一种绝对的划分标准。我主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来,作为区分公法和私法的标准。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系,而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系;私法关系的参与主体都是平等主体,国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的,而公法关系中必然有一方是公权主体,其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类基本上可以区分开公法与私法的关系。民法作为私法的组成部分,主要调整私法关系。
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