浅议我国地方刑法的制定与完善　　除陈正云《中国刑事法律冲突论》一书第七节《区域刑事法律冲突》中涉及到地方刑法外，笔者还未看到其他有关地方刑法的内容的论述。本文中笔者谨慎地谈谈自己的一些看法，仅供参考。
　　一 地方刑法的制定根据
　　我国是单一制国家，只能有一个刑法体系，即一部刑法典为主干的刑法体系。这是由我国国家的性质和国家体制以及我国刑法的性质和特点决定的。在这统一的刑法典中规定着我国刑法的基本原则、关于犯罪和刑罚的一般规定以及具体的犯罪和刑罚。是我国刑事司法工作必须遵循的统一的最基本的实体法律。
　　但是，由于我国幅员辽阔，人口众多，经济、文化发展很不平衡，各地方情况也不尽相同，加之我国为多民族统一的国家，各民族风俗习惯也不同，因此在适用统一的刑法典时，还会遇到很多因地而异的具体情况需要在立法时作不同的规定。也就是一些学者提出的区域刑事法律冲突问题。比如目前存在的最普遍的盗窃犯罪的数额问题。这些因地而异的具体情况可以说明很多犯罪的社会危害性都会因地域的不同而有别，因此需要各地方制定一些适用本地方的地方性刑事法规。可见，犯罪的社会危害性的因地而异属性是我们制定地方刑法的客观需要和根据，是区域刑事法律冲突的前提。
　　从立法精神上看，由于我国确实存在着犯罪的社会危害性因地而异的客观情况，因此不管是我国宪法还是刑法典都规定允许一些地方制定适用本地方的地方法规。笔者认为这里也应当包括制定地方性刑事法规的权力。另外对于民族区域自治地方来讲，宪法和刑法还赋予了制定直接对刑法个别条文的变通和补充规定的立法权力，如宪法第116条和新刑法第90条。宪法和刑法典的这些规定说明国家在一定的范围内允许刑事法律冲突的存在，也是我们制定地方刑法的法律根据。
　　从立法技术上看，根据我国具体情况和宪法、刑法的立法精神，我国刑法在立法时就为各地方制定地方刑法留有了余地。比如在新刑法中仍然保留的“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等一系有关定罪情节和量刑情节的规定就是如此。这些规定都较抽象。笔者认为除了其他原因外，其很重要的一个原因就是这些抽象的规定能说明犯罪具有社会危害性因地而异的属性，而从立法技术上给其留有余地，使各地方能根据犯罪在本地方的危害程度再作具体的规定。
　　二 地方刑法的概念与特征
　　地方刑法又称地方性刑事法规，是指地方立法机关行政机关，司法机关根据宪法和刑法的原则规定及在地方特点制定的，适用于在地方的关于犯罪与刑罚的法规、规章、规定的总和，根据地方刑法概念和制定根据，我们可以看出我国的地方刑法应具有以下特征：
　　1.从属性。地方刑法的从属性是指地方刑法不能自成体系，而只能在宪法和统一的刑法原则内，作为统一的刑法体系的分支部分而存在的属性。特征是由我国国家体制和我国刑法的性质所决定的。我国刑法在我国法律体系中占有很重要的地位。同时我国是单一制国家，要求国家的基本法律包括刑法都应由国家的中央立法机关统一制定。因此我国只能有一个统一的刑法典和刑法体系。
　　但是，由于国家中央立法机关统一制定的刑法并不能包罗全国各地的各种犯罪现象，一些地方所特有的犯罪现象也无必要详细规定在统一的刑法典中，另外还有一些全国统一的刑法典已规定的犯罪行为的危害程度在各地也不尽相同，这就需要各地制定地方刑法以解决特殊矛盾。
　　然而，为了维护我国刑法制度的统一性，以集中体现全国人民的统一意志，地方刑法不能与全国统一的刑法规范有原则抵触。也不能脱离统一的刑法而自成体系。地方刑法必须在统一的刑法原则范围内，制定适用本地方特有现象的规定，成为统一刑法的一个特殊部分，这就是地方刑法的从属性。
　　2.地方性。是指地方刑法由地方国家机关制定，并只适用于本地方的属性。地方刑法的效力范围只能被局限于本地方，否则会给我国刑法体系的统一性造成破坏。且根据地方立法机关的职权范围和地方刑法的立法宗旨，地方刑法的效力也不可能超越本地方的范围。但目前我国有一地方的刑事法规在另一地方刑事司法中被采纳适用的现象存在。笔者认为这也未必不可，因为地方刑法都是在最高立法机关或司法机关备了案，被认可了的。
　　3.分散性。是指地方刑法的渊源只能是就刑法总则的某一条的内容或分则某一具体犯罪的罪状、情节及量刑幅度而制定的单行规定或散见于其他地方法中的个别刑事法规条文的属性。地方刑法不能自成体系，因此其渊源也不能是法典形式，而只能以分散的法律文件形式表现出来。但是否可制定刑法典在本地方系统的实施细则，还有待进一步研究。要考虑到刑法的统一性、严肃性和制定细则的客观必要性。
　　从目前我国情况来看，地方刑法的渊源主要有：（1）地方人大（包括其常委会）制定的关于犯罪与刑罚的专门性法规。如很多省、自治区都制定了禁毒条例，从其内容上看虽然行政法内容居多，但这些禁毒条件的客观事实前提和法律依据都是刑事的。（2）地方人大（包括其常委会）制定的其他法规中的刑事法规范。（3）地方政府制定的行政规章中的刑事内容性规定。（4）地方高级法院，检察院转发最高法院、最高检察院的有关司法解释的通知和决定等。这类具有法律效力的文件目前最普遍而且法律效力很客观。
　　三 讨论地方刑法遇到的几个问题
　　1.制定地方刑法的范围问题。有学者提出在我国区域刑事法律冲突只存在于民族区域自治地方，而不存在于其他行政区域。（注：陈正云《中国刑事法律冲突论》，中国法制出版社，1997年9月版第185页。）就是说除民族区域自治地方外，其他省、直辖市不能制定地方刑法。以我国刑法典第90条的规定来看只能作上述理解，但是从另外角度来看，在我国不管是区域自治地方还是其他行政区域，实际上普遍存在着地方刑法。比如许多省、自治区都根据禁毒决定等制定了适用本地方的条例及规定。又如各省、市、自治区都对本地区盗窃犯罪的数额作了规定。这些规定都具有法律效力，同时又是关于刑事犯罪的规定，因此都属于地方刑法范围。
　　2.制定地方刑法的内容问题。按照上面讲的地方刑法只能由民族区域自治地方来制定的话，那么其内容也只能是“规定刑法的某些罪名或某些罪的刑期等不在少数民族地区实施”（注：陈正云《中国刑事法律冲突论》，中国法制出版社，1997年9月版第186页。）等方面的内容了，过去的有关讨论也作出总结认为变通规定只能减少罪名而不能增加罪名；只能减少法定刑幅度而不能增加法定刑幅度。笔者认为从民族区域自治地方的变通规定角度讲这是正确的。但是目前地方刑法的立法需要主要的还不是变通规定而是补充规定，是对一些罪与刑规定可操作的细则性办法。事实上现有的地方刑法已超出了“减少罪与刑的变通规定”的范围。新疆的《禁止大麻毒品条例》和《大麻毒品案件量刑数量标准》就是如此。
　　3.地方刑法与罪刑法定原则的关系。一提地方刑法，人们必然会联想到是否会破坏刑法体系，是否会因随便规定罪量刑而违背罪刑法的原则。笔者认为不会的。因为前面已讲过，地方刑法具有从属性、地方性、分散性等特征，因此不会自成体系，也就不会破坏统一的刑法体系。而地方刑法的制定不但不违背罪刑法定原则，相反其对切实贯彻罪刑法定原则具有更积极的作用。一般讲，地方刑法的作用是对刑法中比较抽象、笼统的规定再作详细的具有操作性的规定，这样在司法实践中有助于罪刑法定原则的实际贯彻。
　　4.地方刑法的改革问题，从目前我国刑事法律制度来看，对整个刑法立

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