目录

一、抵押权与租赁权冲突之源-------------------4

二、抵押权和租赁权竞合的具体内容-------------5

（一）租赁权设立在先的情形--------------------7

（二）租赁权设立在后的情形--------------------8

三、抵押权登记问题---------------------------10

四、风险规避和防范方法-----------------------11

（一）贷款前查实抵押物是否存在租赁关系--------11

（二）在办理抵押时，如果抵押物已经出租，银行应当审慎对待-----------------------------------------12

（三）如果抵押人在贷款后要求将抵押物出租的，银行可以不干预---------------------------------------12

五、结语-------------------------------------14

六、参考文献---------------------------------15

内容摘要

近年来，随着农村信用社信贷风险防范意识的不断增强，在信贷营销中强化了抵、质押担保方式的贷款比重。然而，我们在办理担保贷款业务时，因未能准确把握和意识到担保权和其他权利可能存在竞合的问是，且自身操作存在瑕疵，给了一些不诚信的客户以可乘之机，致使担保权利落空，信贷资产遭受严重损失。因此，正确把握法律、法规关于担保权与其它权利竞合的处理规则，有效防范其中的法律风险，保证授信资产安全，这是农信社信贷人员应关注的重点。本人就身自业务中经常遇到的抵押权与租赁权的竞合及风险防控谈谈自已肤浅的看法，请导师给予指点。

关键词：信贷 抵押权 租凭权 风险防范

 名词链接：竞合

法律上所称“竞合，从权利竞合角度，是指两个及两个以上的权利并存于同一物之上而互相冲突的状态；从法条竞合角度，是指一个法律行为，有数个法律之规定对其适用，但在裁判时仅能适用其一而排除其他。总的来说，竞合作为法律上的一般概念是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律事实，于同一当事人间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。

典型案例

 2006年2月8日，A将一套住房出租给B，约定租期三年。2006年4月16日，A向甲银行贷款30万元，以该房产设定抵押，并办理了抵押登记手续。2009年4月15日，贷款到期，A未归还甲银行贷款本息。甲银行诉至法院，要求行使抵押权，法院委托某拍卖机构将抵押房产进行公开拍卖，C公司竞买成功。在C公司要求B搬出租赁房屋时，遭到B的拒绝。C公司是否可以要求B搬出该租赁房屋呢？

 此案涉及租赁权与抵押权的竞合问题。所谓租赁权与抵押权的竞合是指在一物之上同时存在抵押权和租赁权的情形，抵押权所追求的是抵押物的交换价值，并且不要求移转抵押物的占有，而租赁权是追求标的物的使用价值，同时又移转占有。因此抵押权和租赁权在性质上是相容的。当二者发生竞合时，何者效力优先？《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）及《中华人民共和国担保法物权法》（以下简称《物权法》）均有相应的规定。

 一、抵押权与租赁权冲突之源

抵押权是一种担保物权，其根本目的在于确保债务得到清偿、债权安全实现，所追求的是抵押物的交换价值，并且不要求转移抵押物的占有。而租赁权则是追求标的物的使用价值，同时又移转占有，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权。

根据《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力”，这说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以确认，亦是在立法上对“买卖不破租赁”这一法定原则的认可。这也是为了保护承租人的利益，是“债权的物权化”。

总体说来，抵押权和租赁权冲突的根本在于：抵押权不转移物的占有，抵押权同租赁权有并存于同一物的条件。已出租的标的物可以抵押，已抵押的标的物可以出租，究其原因在于出租人仍对标的物享有所有权，其有权处分其标的物，只要租赁期限小于或等于抵押权实现的期限，二种权利可以并存，并不发生冲突，但如租赁期限大于抵押期限时，当抵押权实现时，抵押权就会与租赁权发生冲突。

二、抵押权和租赁权竞合的具体内容

抵押权作为物权的一种重要内容，其权威性毋庸置疑，而租赁权作为一种债权，按照法学理论，物权作为一种绝对权效力优先于债权，故抵押权的效力应优于租赁权。但是现实中为保证承租人的合法利益，进一步体现法律的公平正义，租赁权走上了债权物权化的过程。由此引出了当抵押权与租赁权竞合时，如何解决两者矛盾的问题。

 首先，基于抵押权不转移抵押物之占有的本质，抵押权同租赁权并存于同一物之上并不少见。抵押权作为一种担保物权，是以确保债务清偿为目的的物权，以物的交换价值为内容，不是利用标的物本身的权利，而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利。租赁权是以支配物的使用价值为内容，标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使，租赁权本身是通过债权合同取得的，其性质应是债权，根据《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。 说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以确认，亦是在立法上对“买卖不破租赁”这一法定原则的认可。这一规定是为了保护承租人的利益，是“债权的物权化”。在银行信贷业务开展过程中，由于出租人对于租赁物仍享有所有权，其有权处分其标的物；对于抵押物，抵押人亦享有所有权，故已出租的标的物可以抵押，已抵押的标的物可以出租。

其次，抵押权与租赁权的冲突只有在处置标的物实现权利时方会出现，按照《物权法》第190条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。可知抵押权和租赁权的竞合主要集中在设立的时间先后顺序和是否公示两个方面。

 （一）租赁权设立在先的情形

 上述案例即属于租赁权设立在先抵押权发生在后的情形，遵循“买卖不破租赁”的原则，租赁权作为“债权物权化”的特殊权利对抗所有权。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。 《物权法》第190条亦规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

 上述法律规定，源于我国民法、合同法所规定的“买卖不破租赁”规则。所谓“买卖不破租赁”，是指租赁关系成立之后，即使出租人将出租物转卖给第三人，该原来存在的租赁关系仍对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人所得的财产也仅是负有租赁债权负担的财产所有权。在此规则下，租赁权不仅具有债权性，而且还具有一定的物权性，可能附随于租赁物之上，向该租赁物之上后成立的物权人主张租赁合同的继续存在，主张租赁权的有效。其目的是在于平等保护买卖双方当事人及租赁双方当事人的权利和权益的同时，对租赁合同中承租人权利给予了特别的保护，从而最终实现社会的公平。

 因此，在A、B之间租赁合同成立在先的前提下，A又以该出租物设定抵押，在抵押权人行使抵押权、承租人放弃优先购买权时，不管A是否将抵押情况书面通知B,该租赁关系对新的买受人继续有效。买受人C公司所取得的标的物所有权是不得对抗租赁权的,即其无权要求B搬出租赁物。故如果租赁权发生在先，抵押权人实现抵押权，处置抵押物，物之新所有人产生在后，则租赁合同对于新的物之所有人继续有效。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。这里就产生了告知义务，这是对出租人义务的设定，并不影响租赁和抵押的效力。而在对出租物设置抵押时，本着诚实信用原则的精神，抵押人应当将抵押物已出租的事实告知抵押权人，防止出现因合同意思表示存在瑕疵，而事后引发争议和纠纷。可见在后的抵押权的设定，不影响原租赁合同的效力。将来实现抵押权时，若租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买权。

 （二）租赁权设立在后的情形

 上述案例中，如果A先将其房产向甲银行设定抵押，其后租赁给B，后甲银行行使抵押权而C公司买得该抵押房产，B是否还能就租赁权对抗C的要求呢？

 《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。《物权法》第190条规定:“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。可见，这种情况就不再适用买卖不破租赁原则，适用 “先物权后债权，物权优于债权”的原则，则具有物权性质的抵押权效力优先于债权性质的租赁权，一旦债务人不能偿还债务，可以通过变卖抵押物用于清偿债务，租赁关系会因抵押权的实现而解除，即“租赁不破抵押”的原则。

 在此情形下，承租人的损失由谁承担呢？按照《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。出租人的告知义务，一方面出租人应按照诚实信用原则，告知抵押权人租赁的事实。由于抵押权设立在先，因而出租人与承租人签定租赁合同时，应当知道租赁期限不能超过抵押权实现期限，否则会影响抵押权人的利益，而双方订立期限较长的租赁合同，本身就存在主观上的恶意，在此情况下，即赋予了抵押权人可以租赁合同双方恶意串通损害第三人为由，要求确认合同无效；另一方面出租人应告知承租人抵押权设置的事实。否则承租人是善意的，也可基于出租人故意隐瞒事实，要求解除合同。同时，承租人是否善意，均不影响抵押权人要求确认合同无效的权利。可见在已抵押物出租的情况下，除非抵押权人同意租赁权的存在，否则，抵押权人可以要求法院确认租赁合同无效的方式来消灭租赁权，以解决二种权利的冲突。

 担保法的规定，并没有从根本上解决“买卖不破租赁”这一原则在租赁在后情况下的适用，故新颁布的《物权法》在第190条规定打破了“买卖不破租赁”这一原则。2009年9月1日，最高人民法院出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的司法解释第二十条也明确规定：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。由此可见，抵押权发生在先，租赁权发生在后的，只要抵押权办理合法登记，则不适用“买卖不破租赁”的原则。

 三、抵押权登记问题

 通过上述论述，引起的是抵押权登记问题。公信力是物权之所以为绝对权的重要原因之一，也是物权的特征之一。而实现公信力的途径即登记，通过登记向社会公示后，方具有对抗第三人的效力。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这是遵循我国法律将物权行为和债券行为区分的原理而制定的，可见，抵押权不经登记，不影响抵押合同的债权效力，但是不产生物权效力，不得对抗第三人。故在抵押权和租赁权竞合的问题上，一个前提就是抵押权必须合法登记，具有物权效力，方可产生于租赁权孰轻孰重的问题，否则无法对抗承租人。

 四、风险规避和防范方法

 正是因为租赁权的存在确实对抵押权的实现存在妨碍，对于二种权利存在的冲突，就应采取有效的方法和措施加以防范。

 （一）贷款前查实抵押物是否存在租赁关系。

银行在办理抵押贷款时，应对抵押物情况进行详细调查，调查其权属状况、实物现状及是否租赁等使用情况。防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。如抵押前将抵押物进行租赁，且期限很长，将导致将来拍卖或者变卖抵押物时，如果承租人即不行使优先购买权，也不解除租赁合同，抵押权人只能眼看着承租人经营，直到租赁期限届满。在出售时买受人也可能因抵押物上背负租着租赁权而不愿意购买，从而导致难以拍卖或变卖抵押物。所以在办理抵押前，抵押权人必须严格审查抵押物的状况，并要求抵押人对抵押物在抵押登记前已经租赁或未租赁的情况进行承诺和保证，根据情况也可以对抵押物进行公证。 

 （二）在办理抵押时，如果抵押物已经出租，银行应当审慎对待。

银行在办理抵押贷款时，知道抵押物已经出租，必须慎重考虑：一要严格审查租赁合同，重点看租赁合同的期限是否在借款期限以内。《合同法》第215条的规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”。如果当事人之间的租赁合同未采用书面形式，视为不定期租赁，就可以要求抵押人与承租人解除租赁合同。如果当事人之间有书面租赁合同而又不易解除，那么银行也可以要求抵押人和租赁人达成变更租赁期限的租赁协议，新协议的租赁期限最长控制在借款期限以内，否则，银行不予贷款。二要抵押人提供租赁合同（复印件），并要求抵押人和承租人都在上面签字确认真实性。总之，尽量以不存在租赁关系的物为抵押合同标的物。

 （三）如果抵押人在贷款后要求将抵押物出租的，银行可以不干预。

抵押人在用抵押物办理抵押贷款后出租或者要求要求将抵押物出租的，银行可以不干预，但是，要求抵押人在出租时要告知银行。因为在这种情况下，抵押权优于租赁权，不管抵押物租赁给谁、期限有多长，如果借款人到期不履行债务，抵押权人有权解除租赁关系，通过拍卖或者变卖抵押物，实现抵押权。

 结语：

 综上所述，《物权法》首次对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形作出了明文规定，确定了“租赁不破抵押”的原则，为实践中处理抵押权与租赁权的竞合争议提供了法律依据。然而，抵押权与租赁权冲突的法律救济还存有种种不足，当今社会“债权物权化”也是一个突出的反映，对于金融机构而言，明确两者关系与解决方法，有利于避免和解决实践中可能出现的冲突。同时做到防患于未然，在办理抵押贷款或者处理租赁关系时，关注是否存在竞合情形，从成立的先后顺序、是否办理登记、期限长短等方面全面把握，最大限度地降低风险，切实用法律维护好自身权益。

参考文献：

《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》、《玉溪市2007年农村信用社信贷稽核审计资料汇编》。

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