引言

借款合同的内容（一）借款合同的形式（二）借款合同的条款 1.借款种类 2.币种 3.借款用途 4.数额 5.利率 6.借款期限 7.担保条款 8.违约责任

借款合同的履行（一）借款合同履行的涵义（二）逃避借款合同履行的形式 1.多头借款 2.长欠不赖 3.转移资产 4.金蝉脱壳 5.更名换牌 6.携款潜逃（三）保护借款合同履行的对策 1.谨慎缔约、跟踪履约 2.部门联防、加强监督 3.担保 4.抗辩权 5.合同履行保全 6.依法追究当事人违反合同的民事责任

结束语

内 容 摘 要

论借款合同的概念、特征。即借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同是双务、有偿、以货币为标的物并转移所有权的合同。本文揭示了目前借款人采用多头借款、恶意转移资产、更名换牌、携款潜逃等形式逃避借款合同履行的行为，提出了使用担保、抗辩权、合同履行保全和追究违反合同的民事责任制度等司法保护措施，维护债权人合法权益的对策。以摆脱经济流转中不良债权的困扰，建立诚实、守信的社会主义市场经济秩序。

关键词：借款合同 履行 逃债形式 债权保护 对策

试论借款合同

一、引 言

在现代经济生活中，借款合同对于融通资金、互通有无、满足生产经营和生活需要，有着重要作用。但是，近年来，逃债行为屡见不鲜，严重损害了贷款人的合法权益。研究探讨借款合同的有关法律和实践问题，对于维护诚实守信的社会主义市场经济秩序具有十分重要的意义。故笔者试论如下。

二、借款合同的内容

（一）借款合同的形式

《合同法》第一百九十七条规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外、《商业银行法》第三十七条规定：商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。中国人民银行发布的《贷款通则》也规定，所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。从上述法律规定看，除公民之间借款另有约定的可不采用书面形式外，以银行等金融机构为出借人的借款合同必须采用书面形式。公民之间的借款合同，当事人可以用书面形式，也可以用其他形式，完全取决于当事人的约定。但为了避免纠纷的发生，最好采用书面形式。 另外，1985年《借款合同条例》第五条第二款规定：借款申请书、借款凭证、协议书和当事人双方同意修改合同的有关书面材料，也是借款合同的组成部分。

（二）借款合同的条款 借款合同的条款，就是借款合同的双方当事人协商一致达成协议的具体内容，它体现了合同双方当事人各自的目的和要求，确定了双方的权利和义务，也是处理合同纠纷的主要依据。借款合同包括以下条款： 1.借款种类 从不同角度，借款有不同的种类。由于各种借款的利率、偿还方式等有所不同，因此在借款合同中应当明确规定借款的种类。 2.币种 由于借款的货币种类不同，借款的利率、偿还方式以及国家相应的调整政策不同，因此在借款合同中必须写明是何种货币借款，是人民币借款还是外币借款，如果是外币借款，还应写明是什么币种。 3.借款用途 由于银行贷款实行专款专用原则，为监督借款人对于贷款的使用，维护银行的利益，合同中应当明确约定借款用途。 4.数额 当事人不仅应当在合同中明确借款的总金额，而且应当明确每次提供贷款的金额和时间；如果订立最高额贷款合同，每次贷款的的数额应在最高限额内。 5.利率 利率是贷款在一定期限内利息数额与本金的比率。利率一般分为年利率、月利率、日利率。一般来说、年利率是以百分比表示，月利率以千分比表示，月利率以万分比表示。 6.借款期限 借款期限是指借、贷双方依照有关规定，在合同中协商确定的借款使用期限，也是借款方偿还借款并支付利息的期限

 7.还款方式 还款方式就是指借款人采用哪种结算方式，按期将借款还给贷款方。借款合同中的还款方式条款，一般应包括下述两个方面的内容。 （1）履行还款义务的次数，是一次全部履行还款义务，还是分次履行。如果是用分次履行的办法，还应当写清楚每次履行还款义务的时间，还款数额或比例。 （2）交付款项的方式，是用信汇方式还是用电汇方式，是到期由借款人用支票还款，还是由贷款人按约定直接从借款人的银行账户中扣除；或者用其他方式。

 8.担保条款 借款合同中的担保条款，是当事人双方按照有关规定协商一致形成的，确保贷款人能够实现其权利的一种约定。对公民之间的借款合同，是否需要提供担保可由双方当事人协商确定。借款合同的担保可以用三种形式：抵押担保、质押担保和保证担保。

 9.违约责任 借款合同中的违约责任，是指合同的当事人双方不履行其应尽的义务所应承担的法律责任。就是借款人或贷款人对借款合同不履行或者履行不符约定的条件时，对违约方必须追究的法律责任。

三、借款合同的履行

（一）借款合同履行的涵义 借款合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。 《借款合同条例》第四条规定：“借款合同签订后，即具有法律效力，当事人双方必须严格遵守合同条款，履行合同规定的义务”。合同的履行是全部合同法律关系的核心，也是实现当事人订约目的的唯一途径。同时，鉴于合同深入到社会各个领域，合同债权债务关系覆盖着整个经济的运行，因此，合同的履行乃是社会经济健康、迅速、协调、持续运行的重要前提条件。

（二）逃避借款合同履行的形式

 近年来，借款人逃避借款合同的履行，即逃债行为愈演愈烈，经调查研究发现其表现形式主要是： 1.多头借款 多头借款是指一个借款人，同时向多个银行借款。某些逃债人在初创时“大展宏图”盲目投资，拼命扩张规模，为了贷款，将企业不断裂变出多个父子厂、夫妻厂，而实际自有资金并无增加。他们利用金融同业竞争的漏洞，多头开户，向各家银行借得巨额信贷资金。据对某县40家逃债企业的统计分析，其中一家企业在四家以上银行同时贷款的有26家。企业一旦出现资金周转梗阻或者亏损危机时，就拆东墙、补西墙，以贷还贷，把风险转嫁给银行。 2.长欠不赖 某些欠贷户心里装的是“长欠胜如偷，赖帐不犯罪”的恶意识，面对银行收贷，玩捉迷藏把戏，你来我躲，你去我来，能拖则拖，能赖则赖，使借款合同无法履行。

 3.转移资产

有的借款人本来就先天不足，以极小的资本金或以虚假资本金来谋取大量信贷资金借以扩大经营规模。当企业出现资金周转不灵，债权人纷纷上门催讨时，这些借款人就演“空城计”，采取恶意转移资产的手段，把可以变现或可以转让的资产进行或明或暗的转移，留下“空壳”。形成无履约能力、无资产可执行的局面，让银行望债兴叹！

4.金蝉脱壳

逃债企业中相当一部分是股份企业。这些股份制企业从股东成分分析，有的是家庭成员合股、有的是亲戚朋友合股、有的是社会合股，就其性质来分，有的是挂空股，有的是实名股。但当企业亏损时，借款企业小施“金蝉脱壳”之计，有偿还能力的股东纷纷退股，而将银行债务留由无偿还能力的股东独当，以逃避金融债务的履行。 某摩托车集团有限公司成立时注册自有资金600余万元。由三人股份组成，后来企业债台高筑，面临困境，两位有实力的股东退股，将股份转让给无偿还能力，负债外逃的股东项某。随之，债权人纷纷起诉，判决书如雪片似的从法院飞出，仅在短短几个月内，就有15份民事判决书涉案金额1310.5万元，然而留在判决书背后的仅是一座资不抵债的空厂房，数百万银行贷款赴之东流。

5.更名换牌

有的借款人为逃避偿还逾期债务，抢在银行收贷之前，采取更改企业名称的手段，一边主动申请工商登记机关核销原企业，一边申请注册登记新的企业，变更债的主体，以达到转变、悬空、逃避债务的目的

6.携款潜逃

少数借款人借办厂为名，以非法占有为目的，无心生产经营，有意混水摸鱼，从中大捞一把。更有甚者不但用贷款资金作为企业生产经营的补亏，而且用贷款资金来填塞自己无底的欲壑，恶意坐吃银行贷款，至于还债压根不去想它。他们的借款手段：一是通过关系网借取贷款；二是利用职务之便，向银行借款；三是使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等诈骗手段，骗取银行的贷款。一旦当他们在短时间内聚敛到巨额贷款资金后便不翼而飞，销声匿迹了，使巨额金融资产付诸东流。如：某汽车客运公司经理，在其企业经营不顺利的景况下，利用其妻担任一家银行信贷员的职务之便，先后向6家金融机构借款18笔，金额643万元，之后携款潜逃，去向不明（三）保护借款合同履行的对策

根据《合同法》《担保法》《民法通则》等法律规定，结合借贷活动的实践经验，笔者认为债权的保护方法，主要是：

1.慎谨缔约、跟踪履约

订立信贷合同时，必须严格遵照《中华人民共和国商业银行法》第三十五条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”和第三十六条：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”的规定。具体操作时应注意以下几点：一是借款人的主体资格必须认真审查、应当具有权利能力和行为能力，应当具有偿还能力。如果借款人是企业，应当具有营业执照；如果借款人是公民，应当持有本人身份证，以防冒名或借用。二是对借款用途的真实性进行调查核实，避免移作他用，更要防止以非法占有为目的是诈骗行为。三是选择切实可靠的担保方式。在当前信用环境不尽人意的情况下，最好选择抵押、质押等物的担保方式。对高金额贷款项目和高风险项目，应组建专门的调查机构或委托其他相关机构做出分析，并采取切实可靠的担保方式。

合同签订后，千万别束之高阁，应遵照《借款合同条例》第十条“贷款方有权检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关计划、统计、财务会计报表及资料”的规定。对合同的履行要全程跟踪监督，促使债务人全面地适当地完成自己所负的还款付息义务。特别是对大额贷款和高风险行业的贷款，更是应该严格监控资金的使用计划和流向。摸索建立一套行之有效的监督机制。

 2 .部门联防 加强监督

政府相关部门要站在维护国家和人民利益的立场上，共同防范和化解银行页风险，遏制企业逃债行为的发生。一是验资机构把好审查关，实事求是出具验资证明，防止借款人以虚假的资本金骗取贷款；二是工商行政管理部门对企业注册登记、执照年审、股东资格、入股退股、更名换牌等要严格审查、严格把关；三是企业主观部门要加强对经营者诚实守信的素质教育，树立依法还贷光荣、欠逃债可耻的观念。对于恶意逃债的借款人，要与金融单位联手共同做好防范工作。银行业和相关部门，可建立联合与预警机制，对企业的诚信程度应相互通报，或业务间相互确认诚信，培养诚信的经济市场秩序。

同时，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》规定，建立银行业监督管理机构，加强银行业金融机构业务活动及风险状况进行监管。

 3.担保

借款合同的担保分为三种：（1）借款合同的抵押担保，是抵押人（借款人或第三人）为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施，即抵押人以自己所有的财产或者自己依法经营管理的财产，作为借款合同履行的担保；当借款人不能履行或不履行合同所定的义务时，由贷款人依照法律、法规的规定或借款合同的约定，对抵押物进行处理，并从中优先受偿。抵押物不足以履行合同义务的，不足部分由债务人清偿，抵押物履行合同义务有余的，多余部分归还抵押人所有。根据我国《担保法》的规定，下列财产可以作为抵押物：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地的使用权，房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。（2）借款合同的质押担保，是指借款人或第三人将其动产或权利凭证移交贷款人占有，将该动产或权利凭证作为借款合同履行的担保，在借款人不能履行或不履行合同规定的义务时，由贷款人依照法律的规定或借款合同的约定对该动产或权利凭证进行处理，并从中优先受偿。（3）借款合同的保证担保，是指保证人与合同当事人之间协商达成的 、在被保证的借款人不履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。签订保证合同一般应当包括以下内容：签订保证合同的主要依据和目的；保证人的名称、地址、注册资本、开户银行及银行帐号；保证人所担保的借款合同的编号、名称及其签订的时间、地址；借款合同中的借款数额、货币种类、借款用途、期限、利率和计息方法；借款人偿还借款本息的资金来源和偿还方法；保证人予以担保的数额、期限；保证的方式；合同当事人协商议定的其他条款。

 4.抗辩权①

是指双务合同当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权，拒绝履行其义务的权利。抗辩权分为三种：（1）同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方义务未履行以前或者履行不适当时，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要适用于双务合同关系。（2）先履行抗辩权，指合同中约定了义务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝履行请求，先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。（3）不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移资产、抽逃资金，以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时，可终止自己的履行。

 5.合同履行保全

是指法律未防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为使用撤消权或代位权，以保护其债权。（1）撤消权②，又称废罢诉权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤消债务人所实施的行为。（2）代位权③，是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。贷款方应及时掌握债务人经济动态和业务情况，争取在第一时间获得相关信息，及时采取保全措施。同时，司法暴力部门的配合也是十分重要的，对于高风险、大金额的贷款人应建立专门档案，掌握情况。

 6.追究违反合同的民事责任

合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议，一经成立，即产生法律效力，当事人双方必须严格遵守。否则，必须追究违反合同的民事责任，《民法通则》第一百一十一条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。债权人有权向人民法院提起诉讼，维护自身的合法权益。

四、结束语

 尽管目前我国经济流转中逃债行为仍较严重，但只要提高借款合同当事人依法履约的意识和自我防范的能力，加强对债权的司法保护，相关部门齐心协力，同抓共管。一定能摆脱不良贷款的长期困扰，建立与完善诚实守信的社会主义市场经济的目标一定能实现。

注释：1、赵旭东 《合同法学》 中央广播电视大学出版社 2000年12月 第118页

 2、李国光 《合同法解释与适用》 新华出版社 1999年3月 第318页

 3、李国光 《合同法解释与适用》 新华出版社 1999年3月 第312页

参 考 文 献

1、赵旭东 《合同法学》 中央广播电视大学出版社 2000年12月

2、李国光 《合同法解释与适用》 新华出版社 1999年3月

3、赵旭东 《合同法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2001年1月

4、郭成伟 《中国市场经济实用大全》中国政法大学出版社 1993年1月

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