一、我国失业保险制度的现状

二、我国失业保险制度所存在的法律问题

三、我国失业保险制度的完善

内 容 摘 要

 失业保险是指国家以立法的形式集中建立保障资金，对收入中断的失业者在一定时期内提供基本生活保障的一种社会保险制度。其核心内容是通过集中建立失业保险资金，分散失业风险，使暂时处于失业状态的劳动者得到最基本的生活保障，通过就业培训，使失业者尽快就业。失业保险基金来源实现了由企业保障向社会保障的转变。失业保险基金实行“财政专户，收支两条线管理”的模式，逐步建立了管理、监督机制。它的实施必将推动我国失业保险制度的进一步发展，使我国失业保险逐步步入法制化的轨道。

论我国失业保险法建设

一、我国失业保险制度的现状

失业保险是指国家以立法的形式集中建立保障资金，对收入中断的失业者在一定时期内提供基本生活保障的一种社会保险制度。其核心内容是通过集中建立失业保险资金，分散失业风险，使暂时处于失业状态的劳动者得到最基本的生活保障，通过就业培训，使失业者尽快就业。它属于社会保险范畴，同生育保险、伤残保险、死亡保险、疾病保险、养老保险等一起共同构成社会保险体系。作为社会保险形式，与商业保险有别，具有强制性、普通性、互济性和社会性。

    我国的失业保险可以溯到建国初期，为了解决旧中国遗留下来的失业问题，当时的政务院在1950年6 月发布了《关于救济失业工人的指示》，劳动部也于1950年7月发布了《救济失业工人暂行办法》， 同时国家设立了统率全国失业救济工作的专门机构——失业救济委员会，1951年政务院发布了《中华人民共和国劳动保险条例》，但这一阶段的失业保险工作最终被政府强有力的就业安置工作所湮没，并不能算我国严格意义上的失业保险制度的开始。

    我国的失业保险制度真正开始于改革开放以后，其标志是国务院于1980年颁布的《国营企业职工待业保险暂行规定》，这一法规的颁布对推进我国经济体制改革起了不可忽视的作用，经过十年多的实践，1993年国务院发布了《国有企业职工待业保险规定》，对原有的暂行规定作了进一步的修改和完善，以期更好地适应市场经济的要求。

    随着市场经济的确立，通过市场保护劳动力的再生产和合理配置劳动力资源也就成为必然趋势。市场经济必然引入竞争机制，优胜劣汰，这样势必会造成一部分劳动者退出劳动岗位，从而使其及家属因失去收入而陷入生存危机，同时市场机制也必然引起劳动力的流动，使劳动者不再终身固守一个岗位，“跳槽”现象就足以说明。如何解决失业和跳槽过程中劳动者的基本物质生活保障已成为当今我国政府必须面对的一个现实问题，为此十四届三中全会作出的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确指出“社会保障是市场经济体制基本框架的五大支柱之一”，而在社会保障体系中，社会保险又是整个体系的支柱。当前我国经济体制改革仍以国有企业改革为主，在国有企业改革中，下岗失业则是当前改革遇到的最突出的问题，因此经济学界认为推动国企改革的最重要的一个基础工程是建立健全失业保险制度。国务院于1999年1月颁布了《失业保险条例》及《社会保险费征缴暂行条例》，这标志着我国的失业保险制度又迈进了一个新的阶段：    首先，我国失业保险的保障范围有所扩充。1999年1 月颁布的《失业保险条例》改变了1993年以来仅限于国有企业职工的狭窄范围，而是扩充到整个城镇劳动者。《条例》第2条明确规定，城镇企事业单位、城镇企事业单位职工依据本条例的规定缴纳失业保险费，而且明确指出城镇企业是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。

    其次， 失业保险基金来源实现了由企业保障向社会保障的转变。1993年以前失业保险基金全部由企业缴纳，政府从不拨款，职工也从不缴纳。而1999年颁布的《失业保险条例》第6 条明确规定：城镇企事业单位按照本单位工资总额百分之二缴纳，城镇企事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳，其余由政府财政补贴，这样失业保险基金由原来的企业全包逐步转变成“国家、单位、个人三方面承担”的三三制原则。这一方面减轻了企业的负担，另一方面也扩大了失业保险基金的总额，为深化企业改革、促进市场经济的发展奠定了基础。

    再次，失业保险基金实行“财政专户，收支两条线管理”的模式，逐步建立了管理、监督机制。由劳动保险行政部门管理失业保险工作，财政部和审计署依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。《失业保险条例》第11条明确规定：“失业保险基金必须存入财政部门在国有商业银行开设的社会保险基金财政专户，实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督”。这样将使我国的失业保险基金得到有效而合理的应用。    最后，加大了责任追究及处罚力度。《失业保险条例》专门将“罚则”列为第5章，而且针对不同的违法行为规定了不同的处罚形式， 其责任形式有经济责任、行政责任，而且还增加了刑事责任，这样从力度上保证了责任追究，使失业保险工作确实做到“有法可依，违法必究”。

    总之，1999年1 月颁布的《失业保险条例》无论从基本内容上还是整个体系上比较清晰和完善。作为一个重要的行政法规。它的实施必将推动我国失业保险制度的进一步发展，使我国失业保险逐步步入法制化的轨道。但我们也必须认识到《失业保险条例》作为一项社会保险领域的重要规定，它只是国务院行政法规迈向全国人大常委会立法发展过程中的重要中间步骤和过渡形式，它只为我国失业保险制度的发展提供了一个最基本的范式。我国正处在由计划经济向市场经济的转轨过程中，必然会有许多新的矛盾问题，我国的失业保险制度也不例外。           

 二、我国失业保险制度所存在的法律问题     我国失业保险从无到有、从不规范到相对规范，历经四十多年的发展，确实起到了社会政治经济程序的“安全网”和“成震器”的作用。但随着经济体制的转轨，国企改革的攻坚，失业保险制度的发展面临着更为严峻的挑战，存在着更多的问题。    

1.失业保险范围不能进一步地适应市场经济的发展要求。我国的失业保险的适用范围是城镇劳动者，而且《失业保险条例》第2条3款明确规定城镇企业是指国有企业、城镇集体企业。而且第6 条规定城镇企业事业招用的农民合同制工人不缴纳失业保险费。由此可见，我国失业保险条例的适用范围并非扩充到乡镇企业职工、城市农民打工族。而市场经济的发展，乡镇企业异军突起，而且1999年修改宪法（宪法修正案）也明确提出“私营经济、个体经济是社会主义的重要组成部分”，这为乡镇集体企业、私营企业和个体企业的进一步发展无疑提供了法律保障。随着乡镇企业的日渐壮大和增多，在GNP （国民生产总值）中所占比例的逐渐增加，从业人员也必然增多，这一方面会吸纳一部分城镇失业者，同时也缓解农村剩余劳动力，这无论对经济发展还是对社会就业来说都将起到不可低估的作用，这种社会现实必然在客观上要求将这部分劳动者也纳入失业保险范围之内。只有这样才能使这部分劳动者尽心尽职，无后顾之忧。目前农村剩余劳动力除一部分被上述各种经济成分的乡镇企业吸纳以外，另一部分就冲入城市农民“打工族”的队伍之中。这些进城打工的农民们在打工期间作为城镇企业的员工理应同其它城镇企事业单位职工一样，交纳失业保险费，在失业期间享受失业保险待遇。    与此同时，《失业保险条例》的适用范围也未扩充到“下岗”职工。按现行条例的规定，失业保险不适用于那些虽然失去工作但仍然与企业保持劳动关系的职工，即“下岗”职工，目前我国的下岗人员达1000多万， “下岗”是我国转轨过程中的一种特有现象，这些人员虽然下岗但非’失业”，因而被拒在失业保险的保障范围之外而不能享受失业保险待遇。这些隐性失业者既没有劳动收入，也没有失业保险，其基本生活陷入困境，而且也引发了大量的社会问题，如集体上访、游行、堵塞交通等，甚至诱发犯罪。如何使这部分隐性失业者显性化也是我国失业保险制度面临的一个问题。    

2.资格条件审核不够严格，资格审核欠缺相应的机构。失业保险制度的对象是失业者，但它的主要目的在于通过保障失业人员基本生活促进再就业，因而同其它社会保险相比其资格条件严格而特殊。纵观世界各国，享受失业保险待遇资格条件基本相同，这些条件是：（1 ）法定劳动年龄内的劳动者，并且收入中止；（2 ）非自愿性失业并在就业服务部门登记；（3）必须达到规定的就业期和参保要求；（4）必须有劳动能力又有主观就业愿望。而我国《失业保险条例》14条对就业期、参保期、非自愿失业、就业部门登记、主观就业愿望都有明确规定，唯独对法定劳动年龄和劳动能力这一条中未予要求，这就导致了符合其他条件但未满16岁的失业者享受失业保险待遇。这一方面与我国劳动法15条规定（禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人）相冲突，另一方面也违背了法的公平精神，造成了我国失业保险基金的显性流失。    

同时《条例》15条规定，重新就业的停止领取失业保险金不能继续享受失业保险待遇。但现实中由于缺乏相应的资格审核机构往往使一部分人一边享有就业收入一边领取失业保险金，这个特殊群体就是“隐性就业者”。所谓“隐性就业”是指名义上是失业，但实际上处于就业状态。因为他们为显性失业者，所以他们享受着失业保险待遇，同时他们又是隐性就业者，他们有着固定的工作收入。这部分劳动者享受失业保险待遇不仅名不符实，而且有悖公平。据北京、辽宁、湖南、 南京等8省市的抽样调查，失业人员中有30％的人不同程度也存在着隐性就业问题，有的地方甚至达到60～70％。由此可见，隐性就业不可忽视。 而我国现行的失业保险条例因欠缺相应的资格审核机构面对“隐性就业”显得无能为力，这进一步加剧了失业保险基金的“显性流失”。    

3.我国失业保险立法层次低，缺乏较高的法律效力和相对完善的法律责任。《失业保险条例》仅仅是国务院颁布的一个行政法规，还没有上升到全国人大或常委会立法的高度，它仅仅是失业保险制度实施的一个基本规范，不是失业保险的基本法，这无疑影响它的法律效力。与此同时，《失业保险条例》由于欠缺相应的法律责任的规定导致它的实施机制较弱：一方面失业保险基金筹资困难，大部分城镇企事业单位不按时上缴失业保险费，出现失业保险费“不缴”或“欠缴”行为，据2005年下半年的统计，全国企业拖欠保险费总额达164亿元；另一方面出现挪用、挤占、截流社会保险基金的行为，据2005年上半年统计，养老、失业两项保险基金被违法挪用、挤占量计达98亿元。对于失业保险费不缴或欠缴行为，《社会保险费征缴暂行条例》13条虽然规定加收2‰的滞纳金，并且在26条规定拒不交纳社会保险费及滞纳金的可以申请人民法院依法强制征缴，但整个罚则并未规定对强制征缴未果的法律制裁，使社会保险费的缴纳义务人存有侥幸心理，使这种拖欠缴费的行为得不到强有力的惩处。对于挪用、挤占、截流社会保险基金的行为，《社会保险费征缴暂行条例》27、28条分别规定了行政责任、刑事责任，但1997年修订后的新刑法并未对此有专门规定。新刑法第273 条规定的挪用特定款物罪中的特定款物仅仅为救灾、防险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物，而未将社会保险费列入其中，而且我国新刑法最主要的一条原则就是“罪刑法定”原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不量刑，废除了“类推”制度。这就导致上述暂行条例27、28条中的‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’之规定流于形式，同时使这种挪用、挤占、截流社会保险费的行为得不到及时的惩处，这在一定程度上也助长了这种违法行为的曼延。           

 三、我国失业保险制度的完善    

我国是世界上最大的发展中国家，仍处在社会主义初级阶段，要在这样一个具有13亿人口之多的发展中国家建立与社会主义市场经济相适应的失业保险制度，所面临的困难是可想而知的，但我们必须本着公平与效率兼顾，竞争与稳定并重的原则，坚持国家、单位、个人责任分担的做法，立足于本国国情，借鉴国际先进经验，建立健全适用我国的失业保险制度。    

1.为适应市场经济的进一步发展，适当扩大我国失业保险制度的适用范围。我国失业保险制度的适用范围最初仅仅限制在国营企业职工，但随着市场经济体制的确立及经济体制改革的深入，现行《失业保险条例》将非国有企业职工也纳入了失业保险范围，这无疑是一种进步，但是远远不能满足市场经济的发展。鉴于我国各种经济成分并存的现实，尤其是乡镇企业的迅猛发展以及城乡劳动力的流动，建议在制订失业保险条例实施细则或修改条例时，适当扩大失业保险的适用对象，将失业保险的适用范围扩充到乡镇企业及城市的农民劳务工，或借鉴国外失业保险在立法技巧上采用适用范围除外做法，将适用范围适当扩大。这也是在建立健全我国失业保险制度时必然需要解决的一个现实问题。市场经济的进一步发展必然要求一个统一的社会保障制度，也就必然呼唤一个统一的失业保险规范，以确保劳动力生产要素在地区、企业、城乡之间合理、自由流动。但中国长期形成的城乡二元结构不能不说是城乡社会保障一体化进程中的障碍。我国目前颁布的条例仅仅将失业保险的适用范围扩充到城镇劳动者，而把乡镇劳动者以及城市农民劳务者排除在外，这在一定程度上可以说是规避这个障碍，造成了现行失业保险制度应急性有余而前瞻性不足。     

我国现行条例的适应范围不仅限制在城镇劳动者，而且仅限于城镇劳动者中的“显性失业者”。对于我国现有的城镇劳动者中的“隐性失业者”未提供任何保障，这不仅使我国现行条例缺乏前瞻性，而且就应急性来说也显得不够。尽管“隐性失业”（主指国企“下岗”职工）是我国经济体制转轨过程中出现的，我国对之也实施了再就业工程及相关配套政策，但由于缺乏相应的法律制度的支持，使再就业工程收效不大。故笔者建议对之采取隐性就业显性化的法律对策。具体措施是，按现行《中共中央国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》精神，对劳动合同期限未满的职工，进入“再就业中心”后三年内仍然没有“上岗”的，原单位在缴纳失业保险费的基础上，一次性发放补偿金之后，割断劳动关系，转入“失业保险中心”托管，纳入失业队伍；对劳动合同期限已满的下岗职工，除依法退休的以外，直接进入失业保险范围，实现“下岗”与“失业”并轨制度。这样一方面可以让国有企业承担一部分社会责任，暂缓我国失业队伍的庞大，另一方面也可以使国有企业承担责任的同时摆脱不应有的沉重包袱（下岗人员），轻装上阵，成为真正的市场主体，逐步走出“企业为社会”的困境。    

2.严格失业保险资格条件，设立专门的失业保险资格审核机构。我国失业保险基金本来就不多，又存在着大量的显性流失情况，其原因主要是审核失业资格条件不够严格，欠缺相应的资格审核机构。为此，建议在修订条例时，在条例第14条增补：“法定劳动年龄，具有劳动能力”条款，这样我国失业保险待遇条件不仅与国际接轨，且从法律制度的设制上堵住了那些不具备劳动能力，没有达到法定劳动年龄而又符合其它条件的劳动者领取失业保险金。同时明确界定“就业”与“失业”，设立专门的失业保险资格审核机构，督促失业者早日进入失业保障体系，隐性就业者申报就业，退出失业保障体系，确保失业保险基金安全、良性运行。我国目前对于失业与就业的界限未作明确划分，西方国家对失业与就业的划分标准主要有两条：一是工作时间，二是工作收入水平，所以我们认为失业者如果从事一些合法的经济活动并获得相应的收入且收入达到法定最低工资的就可以视为就业者，这样在理论和实务上就可以将失业者和就业者加以区分，在此基础上设立专门的资格审核机构严格把关，在失业申报的同时，辅之以就业申报，实行失业与就业的双重申报制度，并将失业保险待遇与各种就业活动挂钩。这样一方面能使失业保险金的发放落到实处，另一方面也能解决“隐性就业”导致的失业保险金的流失现象。    

3.加强失业保险的法制建设，搞好失业保险制度与其它法的协调，逐步建立健全失业保险体系。失业保险制度作为强制性的社会保险体系的重要组成部分理应建立在法制的基础上，而我国目前的失业保险法制建设还不完善，有待于进一步加强。众所周知，日本是一个后起资本主义国家，它的重新崛起离不开现代化的法制建设，在失业保险方面，日本有《雇佣保险法》作为基本法，有《雇佣对策法》作为指导法，有《职业安定法》、《劳动标准法》等法作为配套法， 可见日本的失业保险立法之完善。相比之下我们显得十分欠缺，我们不仅没有相对完善的立法体系，而且我们现有的《失业保险条例》仅仅是一个行政法规。为此建议全国人大或常委会尽快制定《失业保险法》作为失业保险基本法，同时由国务院制定与之相配套的一系列法规，在现有《社会保险业费征缴暂行条例》的基础上重新制定《失业保险基金管理条例》、《失业保险统计、审计条例》及其它相关条例。同时做好失业保险制度与其它法律制度的衔接，以保障失业保险制度有效实施。鉴于我国目前社会保险基金被违法挪用、挤占、截流现象严重，而相关法律对此没有相应规定，建议全国人大或常委会借修改刑法之际，制定和通过关于制裁挪用、挤占、截流社会保险基金的违法犯罪行为的补充规定。    

参 考 文 献

1、贾俊玲.社会保险与法制建设中外法学，2005

2、半月谈，2005（5）.

3、社会保险与法制建设课题组.社会保障与法律建设.经济法与劳动法，2006（1）.

4、韦红泉，蔡声霞.对隐性就业的理论分析,中央财经大学学报，2006（5）.5、徐卫东，李正平.日本失业保险的法律体系, 当代法学，1998（3）.

6、劳动法学教程

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