一、引言

二、银行房地产抵押贷款存在的主要风险

三、商业银行应当构建行之有效的房地产抵押贷款风险法律防范制度体系

内 容 摘 要

商业银行为保障贷款的安全，一般情况下均为之设定担保。房地产抵押贷款因其安全系数大，风险相对较小，成为银行贷款中最主要的一种贷款方式。虽然我国《担保法》等法律法规对房地产抵押有着大量的规定，但由于立法上及操作上的各种原因，银行房地产抵押贷款仍然存在着大量的风险。本文主要从银行房地产抵押贷款存在的主要风险和如何构建房地产抵押贷款风险法律防范制度体系两方面来阐述。从而在现有的法律体系和操作环境下，规范地办理房地产抵押贷款，保障商业银行的贷款安全。

银行房地产抵押贷款的风险及其法律防范

一、引 言

 “房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为”。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿。“房地产因其本身所具有的固定性、非消耗性等特点，最适合于设定抵押担保”。在银行贷款方式中，房地产抵押贷款因其安全系数大，信贷资产风险相对较小，近年来为银行最愿意采用的一种担保措施。且在贷款方式中占比越来越大，成为银行业务开展中最重要的担保方式。在我国，《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等一系列法律法规都对房地产抵押问题作专门规定。但由于各种动态、静态和操作上的原因，银行房地产抵押贷款仍然存在着导致资产损失的各种风险。这些风险，直接造成了银行抵押权的丧失或削弱。防范风险，确保房地产抵押的法律效力，保障抵押权的顺利实现，是银行必须重视的问题。本文主要从银行房地产抵押贷款存在的主要风险和如何构建房地产抵押贷款风险法律防范制度体系两方面来论述银行房地产抵押贷款的风险及法律防范。

二、银行房地产抵押贷款存在的主要风险

 （一） 超值抵押的风险

抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保金融债权的安全，抵押贷款的这一目的决定了抵押物的价值必须大于或等于金融债权。我国的担保法第三十五条也明确规定了担保债权与抵押物价值的关系，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。然而，现实中仍不可避免的会出现超值抵押的情况。超值抵押的出现，直接影响到金融债权的全额优先受偿。超值抵押通常分为显性超值抵押和隐性超值抵押两种。

显性超值抵押

 显性超值抵押的表现特征为在设定房地产抵押时，抵押物的价值小于其所担保的金融债权。显性超值抵押通常是双方明知而确立的。例如：银行贷款给甲公司100万元，同时接受甲公司价值100万元的房地产作为该贷款的抵押。显然银行在这里忽略了贷款100万元可能产生的利息及实现抵押权的费用，而这两项金额的内容也属于金融债权的一部份。显而易见，在设置抵押担保时，甲公司提供的房地产价值小于可预期的全部债权金额。根据担保法司法解释的规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。虽然该抵押房地产有可能会因增值而满足全部债权的清偿，但这显然不是商业银行允许办理显性超值抵押的理由，更何况抵押房地产可能会出现贬值的风险。所以在实际操作中，银行往往是通过规章制度和设定一个抵押比率（房地产的抵押率一般为不超过70%）来禁止显性超值抵押的出现。

隐性超值抵押

 隐性超值抵押的表现为在设定房地产抵押时，抵押物的估测价值大于或等于其所担保的金融债权，但由于估测的偏差，抵押物实际交换价值却小于所担保的金融债权。隐性超值抵押与显性超值抵押同为超值抵押，两种行为的法律后果是一致的。由于显性超值抵押通过简单审查就可发现，银行房地产抵押贷款出现该种情况较少，而隐性超值抵押由于表面符合担保法律法规和银行制度的规定，审查发现的难度大，使得该种行为出现的概率远大于显性超值抵押，对于金融债权的危害性也远大于显性超值抵押。“特别在现今，一方面房地产抵押物的价值随市场变化较大；另一方面借款人为了多获取贷款想尽办法抬高抵押物价值，从而最终导致抵押物可能无法满足担保债权受偿的需要”。

 出现隐性超值抵押的根本原因在于抵押房地产的价值估测超值。目前，商业银行确定抵押物的价值通常有两种方式，一种是由评估机构评估确定；另一种就是双方协商确定。显然，造成估测超值的主要原因出就两种：（1）中介机构受利益驱使高估抵押物的价值。受利益驱使高估抵押物的，主要有：①因同业竞争，为拉拢客户，中介机构有可能应抵押人的要求，利用评估方法的多样性，且在各种评估方法的估算下，房地产的价值差距较大，而采用高估的方法，通过增加增值因素，减弱贬值因素的手段，使得评估所得的房地产价值脱离了实际；②中介机构将评估价值作为收费依据，以此计算评估费用。为多收取评估费用，中介机构在自律性不强的情况下，有抬高评估价的内在需求；③中介机构工作人员，在不当利益的诱使下，违背职业道德和工作原则，擅自高估抵押物的价值。在抵押房地产价值高估情况出现后，即使打折，在通常情况下也将难以变现达到担保债权的数额。（2）银行业务人员的经验不足，或存在道德风险，致使双方确认抵押物的价值不能反映客观实际。在采用双方协商确定时，由于房地产评估价值的专业性和受抵押人等外来人为因素的影响，常常会高估房地产的价值，从而在抵押开始，即隐藏下了将来可能变现不足的风险。

 （二）、抵押无效的风险

 1、无处分权人抵押，抵押行为无效

 抵押权建立的基本前提是抵押物实际存在且抵押人对其享有合法的所有权或处分权。在实践中，银行经常会面对无处分权人要求提供房地产抵押担保的情况。主要表现在：

 （1）“共同共有人以共有房地产设定抵押的，未经其他共有人同意，抵押无效。”共同共有，以共同共有关系的成立为前提，共同共有的权利人为共同人，各共同共有人的权利，及于共同共有物的全部，而不是某一部分。共同共有人未经共他共有人同意，其权利不能扩张到其他共有人的部分。所以，未经其他共有人同意，共同共有人以其共有的房地产设定抵押的，抵押行为无效。在实际操作中，如何判定共同共有，对于商业银行防范此类风险也具有着重要的意义。共同共有关系的成立，一是源自法律规定；二是源自合同约定。法律规定为共有关系的，例如夫妻关系、亲子关系或继承关系等；合同约定的，例如合伙关系等。正确区分房地产是否为共同共有财产，才能相应的采取措施，通过权利补救，防止因此而造成的抵押无效。

 （2）当划拨土地使用权人未经批准单独将划拨土地设置抵押，抵押无效。划拨土地为县级以上人民政府依法批准，将土地使用权无偿交付给土地使用权者使用的行为。由于划拨土地的独特性质及土地使用权的无偿获取，按照法律法规的规定，使用人无权自行对划拨土地进行转让、出租、抵押，所以其属于无处分权人。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让，出租和抵押：土地使用者为公司、企业或其他经济组织；领有国有土地使用权证；具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明；签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。从上述规定可以看出，划拨土地使用权有着一定的限制性条件。首先要市、县人民政府土地管理部门批准；其次要通过补交出让金形式转为出让土地或在设定抵押时核定出让金数额，待实现抵押权时，先缴纳出让金后再由债权人受偿。“1990年前，我国的土地使用者所使用的国有土地，其土地使用权均是行政划拨，是无偿使用的”。所以，商业银行在办理抵押贷款时，如涉及到划拨土地的，一定要经有关部门批准，且核定出让金，并将土地使用权的价值扣除出让金后的剩余价值作为可担保的价值。

 （3）国有企业、事业单位擅自以国家授予其经营管理的重要或关键房地产抵押，抵押无效。国有企业对企业的所有资产并没有所有权，只享有经营管理权。考虑到国有企业开展经济活动的需要，对一般的房地产，国家允许企业享有可以之抵押的权利。此点，最高人民法院以2002年6月11日通过的法释[2002]14号《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》给予明确。然而，抵押物涉及到关键性房地产，因为此类房地产的抵押不当，足以造成企业和国家利益的重大损失。为此，从维护国有资产的角度考虑，法律法规要求该类房地产抵押的，必须经过国资部门批准。国有企业在这种情况下，对于其经营管理的重要或关键房地产，并无处分权。商业银行在选取此类抵押物时，除着眼于其经济价值外，更要看到它的权利限制，避免在没有批准文件的情况下办理抵押。

 （4）被依法查封的房地产设定抵押，抵押无效。依法被查封的房地产，在所有权的归属，仍旧属于财产所有人，由于国家公权的介入，使得财产所有人的权利得到限制。在查封期内丧失了对所有房产或地产的处分权，成为无处分权人。所以，以双方当事人意思自治来进行此类房地产的抵押，在法律上当属无效。商业银行也不得选取该类房地产办理抵押贷款。

 2、为法律法规禁止抵押的房地产，抵押无效

 （1）“以法定程序确认违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”。按照法律规定，只有依法可转让的财产，才能设定抵押权。抵押权为直接支配抵押物的交换价值的权利，但只具备交换价值，而法律禁止流通的财产不得作为抵押物。违法违章建筑物是禁止进入市场流通的财产，同样也属于所有权或者使用权未明确的财产，当事人不能行使处分权。所以，法律明确规定了违法、违章建筑物抵押的无效。但在实践中，还有一个问题需重视，即应当区分违法违章建筑物和无证建筑物，因为这两种情况引发的法律后果是不同的。以未办理权属证书的房地产进行抵押是应当不被允许的，一旦出现了这种情况，则要根据法律的规定进行补救。根据《担保法》司法解释的相关规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。所以，无证建筑物的抵押，不能简单的等同于违法违章建筑物抵押来进行处理。只要不是经过法定程序确认的违法违章建筑物，即使暂时无权属证书，一旦为银行的贷款提供了抵押担保，作为银行一方也应当积极努力，进行补救，以维护银行的债权安全。

 （2）学校、医院等以公益为目的的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。“其他社会公益设施，是指不以营利为目的的图书馆、科技馆、博物馆、美术馆、文化宫、敬老院、福利院等”。从维护社会公共利益的角度考虑，以社会公益设施抵押，不利以保障公共利益，所以法律禁止将用于社会公益的房地产作为抵押权的标的物。在现实中，随着经济的发展，我国出现了不少的私立学校、私立医院，呈现传统医院、学校和私立医院、学校并存的局面。对于公立医院与学校的房地产抵押贷款，通过担保法司法解释的明确和近几年业务的实践，商业银行有着较规范的把握。而对于私立的医院和学校的房地产抵押贷款办理，特别是抵押房地产的选取上，有着不同的争议。有观点认为私立医院和学校由于其盈利性，对于其房地产抵押，适用于担保法中一般规定。但探究立法本意，虽然此类学校、医院设立的目的是为了盈利，但其在客观上也起到教书育人或救死扶伤的作用，且公益性与盈利性并不矛盾，两者完全可以同存。因此，在担保法上，并无区分公立与私立，所以，私立学校、私立医院的用于此类事业的房地产也是被禁止设立抵押权的标的物。商业银行在贷款办理过程中，应当着重从此类房地产的社会作用来考虑，不能仅停留于担保主体是否盈利的表象上，从严把握，以保障抵押的合法性。

 3、房地产抵押行为损害第三人合法权益的，抵押无效

 （1）抵押人以其房地产设定抵押权，在6个月内被宣告破产，抵押无效。根据保护善意第三人和禁止权利滥用原则，抵押权的设定损害其他债权人利益的，债务人的其他债权人可以请求法院撤销抵押合同。为防止通过优先受偿权的突然设定，改变原清偿顺序，损害其他人的合法利益。破产法通过设定时间界线，严格规定了抵押无效的情形。商业银行对此应当引起重视，因为在很多情况下，只有债务人发生还款危机，银行才会采取紧急措施进行风险补救，但是在寻求补救措施时，一定要注重行为的合法性。

 （2）银行与债务人串通，欺骗第三人获取的房地产抵押，抵押无效。“物权担保中的提供物上担保的第三人和保证人的法律地位是一样的，在债务人不履行债务时，债权人有权要求其承担相应的责任”。虽然房地产抵押人所提供的是房地产标的物，但也是建立在双方真实意思表示上。如银行与债务人串通，以欺骗或者可推定为欺骗的行为获取第三人的房地产抵押的，也会违反民法中的基本条款而被判无效。对于此点，商业银行在操作贷款借新还旧时更要重视。贷款的借新还旧也被称为以新贷还旧贷，通过发放一笔新贷款来收回一笔旧贷款来实现。商业银行在新贷款的发放过程中，一般要按规定落实相应的担保人。由于借新还旧只能在表面上降低贷款不良率，其操作的合法性以前一直存有争议，所以一般在借款合同中，较少会直接写明借款用途为偿还旧贷款，而改写其它贷款用途。显而易见的是，该种贷款的担保风险是巨大的，今后抵押人很容易就用当时不知道贷款真实用途，债务人和债权人共同对其进行欺诈为由，提出免除担保责任。由于事实上对于新贷款担保人承担的风险是巨大的，且借新还旧在操作上较容易被认定。此种情形下，法院一般会对抵押人主张免责进行支持。为此，商业银行在操作借新还旧时，在借款合同中应当注明用途为偿还旧贷款，从而保证第三人抵押的有效性。

银行房地产抵押贷款的安全，受到房地产抵押中的房地产特性和抵押担保共性的共同影响，造成其风险的因素很多，只能选择相对主要的风险因素进行分析。商业银行要想全面防范房地产抵押的风险，必须构建行之有效的房地产抵押贷款风险法律防范制度体系。

商业银行应当构建行之有效的房地产抵押贷款风险法律防范制度体系

合理的制度设计和建设是控制和防范房地产抵押贷款风险最为有效的手段。结合房地产独特的法律制度和商业银行已有的信贷管理体制，可从时间上，构筑“两点三阶段”的防范制度框架。三阶段，指事前防范阶段、事中防范阶段、事后防范阶段；两点，指签定抵押合同和办理抵押登记的两个时间点。

 （一）房地产抵押风险事前防范

 该阶段所要达到的目的是形成贷款报批所需的所有文件资料和确保用于抵押的不动产的真实性，主要应由信贷业务部门负责。其主要内容为：①抵押房地产是否合法获取，是否违规批地，权属是否有争议。②抵押物有否被依法查封。③房地产有否被列入文物保护范围或列入折迁范围。④土地是否集体所有，土地是否划拨土地，是否闲置达2年或接近2年。⑤房产与所占用地产是否属于同一人，有无共有人。⑥房地产有无租赁情况。⑦验证抵押人提供资料的真实性。⑧确认抵押房地产的价值。通过上述内容的考察，基本可以得出抵押物真正的自然状况和权属状况。房地产的这种自然状况和权属状况将成为下阶段审查的对象。

 （二）房地产抵押风险事中防范

 事中防范是对抵押物从法律上进行的全面审查和论证，确保抵押权的合法性和完整性。事中防范的内容主要是前阶段信贷业务部门所调查得到的抵押物资料。审查的负责部门主要为法律部门。主要内容：①抵押房地产是否为法律禁止抵押的财产，法律禁止抵押的房地产，不得抵押。②国有企业、事业单位以国家授予其经营管理的重要建筑物是否取得相应国资管理部门的批准文件。③企业有经营期限的，其设定抵押的期限是否超过其经营期限，抵押期限要严格控制在企业经营期限之内。④土地使用权的抵押期限是否超过其批准使用期限，抵押期限要严格控制在批准使用期限之内。⑤共有房地产抵押是否取得共有人同意抵押的书面文件。⑥签订抵押合同的对方当事人是否具备主体资格。⑦有否违反破产法上的有关规定和其他违法之处⑧抵押行为是否履行法定手续，并取得有权登记机关的登记文件。⑨房地产抵押物是否进行保险，确保抵押物灭失的救济，保单受益人是否为抵押权人。

 （三）房地产抵押风险事后防范

 对于商业银行而言，办理借款手续和办妥抵押手续不是经营行为的全部，一次完整的经营行为必须持续到贷款安全、足额的收回。所以，事后的跟踪管理也是控制风险的重要环节，因为，其一抵押的房地产存在发生毁损、灭失的可能，如果放任抵押物不管，极可能因抵押物的灭失和毁损使贷款抵押落空而造成严重损失；其二我国目前市场信用不足，抵押人在抵押物受损后，所得赔款往往不会主动向债权人清偿。而房地产使用人的不当使用，也可能对房地产造成损害，影响抵押价值。所以，在房地产抵押贷款办理之后，信贷业务部门应当对抵押物进行有效的监督和管理，并定期形成书面报告。以防范办理房地产抵押贷款后可能产生的风险，确保抵押完整有效和债权的安全。

 （四）规范抵押合同签订和抵押登记

在三个风险防范阶段之间，还存在两个重要的时间点，即签订抵押合同和办理抵押登记。

签订抵押合同。抵押担保首先是双方当事人意思一致的表示，该种意思表示通过合同的形式固定下来，形成书面证据。所以，当事人意思的如何表示，直接影响到抵押权的实现及如何实现。虽然目前商业银行均采用格式合同来办理房地产抵押，由于手工填写内容的存在和格式合同法律性质，在订立抵押合同时，也同样存在着法律风险。为此，订立抵押合同的行为风险须要纳入风险控制体系中去进行防范。首先是商业银行作为格式合同的制订方，对于其中一些限制对方权利、加重对方义务的条款，应当根据合同法的规定，进行解释说明，让相对人充分了解和知晓。其次是信贷人员在填写合同时，应当规范填写，各种手写内容不能多填，不能少填，更要防止错填。同时，最重要的是注意房地产抵押合同与借款合同的关联性。由于抵押合同的从合同性质，一旦未与借款合同相对应，该抵押合同虽然成立，但还是无法达到预期的目的。最后是制订详细的房地产抵押物清单，将其作为合同附件，明确抵押物的范围，避免出现抵押物不明确的法律风险。

办理抵押登记。“抵押登记，即以一定方式将已经设定抵押权的事实公示于外部，使他人能够了解该抵押事实，以防止第三人因不知已经抵押的事实而遭受不利的后果”。由于房地产抵押必须是登记生效，订立抵押合同只能是设定抵押权的第一步，必须按照担保法的规定进行登记。根据担保法规定：“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”在办理抵押登记时，应当向登记部门提供主合同和抵押合同，以及抵押物的所有权或者使用权证书。

参 考 文 献

1.〈〈中华人民共和国城市房地产管理法〉〉第46条,1994年版。

2.高平富、黄武双：〈〈房地产法新论〉〉，中国法制出版社2000年8月版，第286页。

3. 葛春尧：〈〈不动产抵押贷款的风险及法律防范〉〉，〈〈银行法律论丛〉〉，2001年第二期。

4.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款。

5.〈〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉〉第四十八条。

6.季向红：〈〈房地产抵押贷款法律风险点分析〉〉，〈〈银行法律论丛〉〉，2001年第二期。

7.〈〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉〉第四十九条第一款。

8.李国光等〈〈〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用〉〉，吉林人民出版社2000年12月版，第204页。

9.高富平、黄武双：《房地产法新论》，中国法制出版社2000年8月版，第290页。

10.李国光等〈〈〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用〉〉，吉林人民出版社2000年12月版，第219页。

收费专业论文
汉语言文学论文
物理学论文
自动化专业论文
测控技术专业论文
历史学专业论文
机械模具专业论文
金融专业论文
电子通信专业论文
材料科学专业论文
英语专业论文
会计专业论文
行政管理专业论文
财务管理专业论文
电子商务国贸专业
法律专业论文
教育技术学专业论文
物流专业论文
人力资源专业论文
生物工程专业论文
市场营销专业论文
土木工程专业论文
化学工程专业论文
文化产业管理论文
工商管理专业论文
护理专业论文
数学教育专业论文
数学与应用数学专业
心理学专业论文
信息管理专业论文
工程管理专业论文
工业工程专业论文
制药工程专业论文
电子机电信息论文
现代教育技术专业
新闻专业论文
艺术设计专业论文
采矿专业论文
环境工程专业论文
西班牙语专业论文
热能与动力设计论文
工程力学专业论文
酒店管理专业论文
安全管理专业论文
交通工程专业论文
体育教育专业论文
教育管理专业论文
日语专业论文
德语专业论文
理工科专业论文
轻化工程专业论文
社会工作专业论文
乡镇企业管理
给水排水专业
服装设计专业论文
电视制片管理专业
旅游管理专业论文
物业管理专业论文
信息管理专业论文
包装工程专业论文
印刷工程专业论文
动画专业论文
环境艺术专业论文
信息计算科学专业
物流专业论文范文
人力资源论文范文
营销专业论文范文
工商管理论文范文
汉语言文学论文范文
法律专业论文范文
教育管理论文范文
小学教育论文范文
学前教育论文范文
财务会计论文范文

电子商务论文范文