目 录

一、依法金融监管概况

二、依法监管中存在的主要问题

三、依法监管的建议与对策

内 容 摘 要：加强金融立法，提高现行金融行政规章的法律效力等级，健全完善金融监管法律体系，做到金融监管有法可依。金融监管当局应采取有效监管措施，严格依法行政，依照法律对金融机构实行全过程的监督，加大执法力度，规范执法程序，坚决查处违法违纪行为，防范和化解金融风险，促进金融业合法稳健运行。本文主要通过分析目前我国金融监管部门依法监管方面存在的若干问题，并提出相应地对策。

关键词：法律 有效监管 金融风险 监管相对人

依法监管中的问题与对策

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，金融体制改革已进入攻坚阶段。与此同时，金融业潜伏着的风险、多年积聚的问题和深层次的矛盾逐步暴露，单纯依靠行政手段已无法有效地解决问题，必须运用法律手段。从金融业发展的趋势来看，法律手段将成为我国金融监管当局（包括中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局）加强金融监管的根本手段。依法监管已成为金融监管当局的法定职责。本文主要探讨在“分业经营、分业管理”体制下我国金融监管当局对银行和非银行金融机构及其高级管理人员(下文简称“监管相对人”)依法监管中存在的若干问题及其解决的措施。

依法金融监管概况

1995年3月18日《中国人民银行法》正式颁布，2003年12月27日，全国人民代表大会及其常务委员会对《中国人民银行法》和《商业银行法》进行了修正，同时颁布了《银行业监督管理法》。国务院发布和批准发布了有关金融行政法规，金融监管当局也发布了重要行政规章，我国已经初步建立了以《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》为核心，金融法律及其司法解释为主体，金融方面的行政法规和规章为补充的金融法律体系框架，形成了一套既适合中国国情又逐步与国际惯例接轨的金融法律体系，标志着我国金融业已步入法治化、规范化的轨道，金融监管当局依法履行监管职责具有了法律依据和法律保障。

2002年以前，中国人民银行依据《中华人民共和国中国人民银行法》等金融法律法规的授权，加强了对金融机构市场进入和业务经营的监督，整顿和规范了金融秩序，查处了大批违规经营机构和违法违纪人员。据统计，仅2000年中国人民银行就依法对违规经营的4482家金融机构进行了行政处罚，其中，暂停或停止部分业务138家，责令停业整顿26家，吊销营业许可证33家，撤销机构119家。对2916名违规人员进行各种处分，其中，取消任职资格1549人，建议纪律处分1367人。在纪律处分中，撤职233人，留用察看82人。

2003年3月，为了维护金融市场公开、公平、有序的竞争秩序，建立金融市场有机结合、协调发展的机制，维护金融市场的稳定，防范和化解金融风险，保护存款人和其他客户的合法权益，国务院机构改革方案决定设立银行业监督管理机构，将原由人民银行行使的监管职责划归银行业监督管理机构行使，人民银行主要负责金融宏观调控和货币政策的执行，同时也履行一些与执行货币政策相关的监管职责。三部银行法的制定、修改对于完善金融监管制度，强化金融监管手段，加大金融监管力度，提高金融监管水平具有重要意义。

二、依法监管中存在的主要问题

1、金融法律体系不够健全完善，依法监管缺少法律依据

近几年来，金融立法虽然取得了很大成绩，但是分析我国金融法律体系的现状，还存在一些不容忽视的问题：一是金融组织法不健全，对政策性银行、城乡信用合作社等金融机构，还没有完善的法律对其功能进行定位，对其业务进行规范；二是金融业务法不完善，迫切需要用法律对中间业务、网上银行等新型业务和一些国际业务加以确认和规范，同时需要完善的法律来鼓励和规范金融创新；三是在金融市场竞争秩序方面，还缺少保证银行业公平、公正竞争的法律；

2、大多数金融法律规定原则性太强，缺乏可供操作的配套性法规或具体实施细则

（1）我国《商业银行法》、《保险法》虽然对商业银行和保险机构的市场退出问题作了原则规定，但规定十分粗略，特别是对于商业银行的市场退出没有可供操作的实施细则。2001年11月14日，国务院颁布的《金融机构撤销条例》是目前撤销金融机构仅有的依据。

对于金融机构破产更缺乏切实可行的法律依据，目前仅有1986年通过的《企业破产法（试行）》和1996年出台的《国有企业破产有关财务问题暂行规定》以及《公司法》等。如何在一部80年代制定的原本是针对工业企业的《破产法》框架内，处理像广东国际信托投资公司（简称广信）数百亿元规模的金融机构破产案，成了处理该案的一个重大障碍。这是我国金融机构市场退出的相关法律的严重缺憾。

缺乏市场退出时对存款特别是居民储蓄存款的保障机制。目前在对我国金融机构危机处理，包括市场退出的个案中，还没有出现居民储蓄存款完全损失的情况，但这主要是出于社会稳定，避免危机扩散的考虑，并没有可代援引的法律依据。如对广信的7.8亿自然人存款，解决的办法就是由广东政府财政厅垫出资金，委托中行广东省分行向自然人支付存款本金（利息损失）。中行广东省分行向自然人支付存款后，将取得这些自然人对广信债权的代位求偿权，作为普通债权人与其它债权人一起受偿，这是颇有中国特色的做法，也参考了国际惯例，在不损害债权人利益的情况下，最大限度地保护老百姓利益。在其它的个案中，有政府出资、央行出资、股东出资或几方共同出资等等，总之没有明确的规范，最终只是约定俗成的几个出资主体“博奕”的结果。

（2）商业银行的合并或分立是商业银行调整其机构布局，降低营业成本或者实施市场营销的重要手段，必然会对其经营风险产生一定的影响。因此，商业银行的合并或分立经银监督局审查批准。关于商业银行的合并或分立，《银行业监督管理法》及《商业银行法》中有原则的规定，但缺乏具体可操作性的程序性规定。

（3）法规不完善，金融企业购并难度大、容易出现政府过度干预，从而影响金融企业间购并效果。1997年12月，经人民银行批准，海南发展银行（简称海发行）托管5家被关闭城市信用社的债权债务，紧接着，由于各方面的说服和诱导工作，海发行在没有实力也不十分情愿的情况下兼并了28家因储户挤兑，出现支付困难的城市信用社。1998年6月，终因城信社储户的挤兑，海发行遭致关闭清算的命运。这起兼并案的失败说明金融机构的兼并重组也不能采取“拉郎配”式的强制干预，而要考虑危机机构的风险程度、当时的市场环境、兼并方的实力等多种因素。

3、金融执法不够严格

监管当局分支机构在依法监管中，往往迫于来自方方面面的压力和碍于情面关系，明显存在着“三多三少”的现象。一是面上的检查多，有针对性、有重点的检查少；二是检查多、处理少，存在处理措施偏宽、偏软的情况，或者就是查而不处；三是对金融机构存在的问题进行的经济处罚多、对人的处理少，即“严处做得不够”。

在审批各金融企业增设分支机构和网点时，银行业监督管理部门难以做到谨慎、有效。面对各家金融企业的要求，一般只是被动应付，从平衡角度出发从宽掌握、难以控制，繁华地段甚至出现机构“肩并肩、背靠背”现象，由此导致各金融企业分支机构和网点超常规增长。近两年来，部分国有商业银行（如：工商银行）已开始实施网点收缩战略，但其收缩的成本并不比扩张时小。

4、执法程序不够规范

目前，监管当局内设机构中，有的部门制发了行政执法证件，有的则没有执法证件；即便是制发了行政执法证件的部门，由于人员的变动，也有相当一部分人员未持有行政执法证件。

有的分支机构在作出处罚决定之前，没有向监管相对人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，甚至拒绝听监管相对人的陈述、申辩，重大行政处罚决定前不告知监管相对人有要求举行听证的权利（监管相对人放弃权利的除外）。

5、金融监管队伍建设相对有些滞后

金融改革的日益深化，金融市场的对外开放，金融创新的空前活跃以及计算机网络在金融领域的广泛运用，对金融监管工作提出了新的更高的要求，而金融监管队伍的建设相对有些滞后，表现为，一是实行本外币、表内外和现场检查和非现场检查的合并监管后，对金融监管人员的素质要求更高了，但是对监管人员进行有针对性的业务培训工作还很薄弱。二是面对层出不穷的金融新业务和金融创新，金融监管人员监管能力的增强和水平的提高与金融机构业务发展步伐还有一定的差距，甚至是严重滞后。三是监管力量不足也影响了监管效果。有的监管部门在履行监管职责的同时，还有大量金融服务等工作任务，相对众多金融机构和各项监管任务而言，监管力量仍有待加强。

依法监管的建议与对策

依法行政是新的历史条件下党执政的一个基本方式。坚持依法行政，是落实依法治国基本方略的必然要求，也是改革和完善党的领导方式和执政方式的必然要求。

就法律性质而言，银行业监管是一种行政行为，而依法原则是行政法的基本原则，因此监管必须遵循依法原则，坚持依法行政、依法监管，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，切实规范监管行为，维护银行业监管的权威性和严肃性。

依法监管，意味着任何监管职权的设定和行使都必须依据法律、行政法规的规定，没有法律授权、没有法律依据，就不能行使监管职权和实施监管行为。

1、加快金融立法进程，逐步完善金融法律体系

（1）从立法思想和指导原则来说，应遵循和体现党中央、国务院关于金融体制改革的精神与方向，处理好前瞻性和现实性之间的关系，并注重借鉴国际立法经验和有益做法；从立法目的来说，应当巩固和确立我国金融改革成果，兼顾公平和效率的价值目标，鼓励和规范金融创新。银监会对批设新的金融机构、开办新的业务品种都要章法在先。要做到对每类金融机构都有相应的管理制度。坚持立法先行，这是推进依法行政和规范监管行为的基础。银监会成立以来，下大力气做好整章建制的基础性工作，在短短一年多时间里先后出台了《金融许可证管理办法》、《汽车金融公司管理办法》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《商业银行资本充足率管理办法》、《汽车贷款管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》等银行业监管方面的重要规章，为持续依法监管奠定了良好的基石。今后，还应着眼于进一步提高监管规章和规范性文件的科学性、系统性和可操作性，出台市场和监管急需的规章、指引等，完善相关规定的实施细则，及时解决人民银行原有规章与银监会监管规章之间的协调衔接问题，修改我国银行业现有监管规定中与国际惯例不相适应的内容，最终建立一个以《银行业监督管理法》为核心的健全、科学的银行业监管法律体系。

（2）在具体立法项目上，尽快出台《政策性银行法》、《合作金融法》等金融法律以及《金融监管条例》、《民间个人借贷条例》等管理条例，研究制定金融机构市场退出的法律框架，包括《金融机构破产条例》和《金融机构合并办法》，从严执行被撤销金融机构的债务偿还政策，对自然人合法债务本息予以偿还，对高出国家法定利率的高息部分不予偿还。对非法设立的金融机构要取缔，更不能受理审批专项借款。金融机构退出市场时，对许可证、营业执照、印章、门牌的清缴应制定规范化的程序。

（3）中国加入世贸组织后，需要对我国的金融政策和金融立法做出相应的调整，凡是与世贸组织基本原则相矛盾的法规和政策都应及时废止或修改，中方向缔约方做出的具体承诺既要尽可能体现在金融法规和政策中，又要充分考虑到我国的国情和金融监管水平，以维护我国金融主权的安全。具体而言，主要做两方面的事情：一是清理现行金融法规，解决中国“入世”后的规章透明度问题；二是修改《外资金融机构管理条例》等涉外法规，解决外资金融机构市场准入和国民待遇问题。

2、依法行政，确保金融监管合法合规

（1）执法主体必须合法。根据《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》规定，监管当局内设各部门是不能以本部门的名义对外开展金融执法活动的。因为央行和银监会只对其分支机构的执法权限进行了法定授权。并未授权其内设各部门进行独立金融执法的法定授权，各部门只能以分支机构的名义开展金融执法活动，不能以部门名义开展执法，其以部门名义开展的执法活动一律无效。

（2）必须出示执法证件。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国商业银行法》第六十二条和《中国人民银行行政处罚程序规定》第十八条均规定了监管人员进行检查时，应出示合法的证件。对于没有执法证件的监管干部，在进行调查取证时，应当按照有关规定，由所属的分支机构开具介绍信，介绍信载明：执法人员的姓名、性别、职务，执法内容、期限等事项，并加盖行（局）章。

（3）要坚持依法办事，对外统一监管尺度，对内规范监管程序，提高监管透明度，保障监管的公开、公正和效率。依法监管要从两方面抓起：一方面，对于被监管的金融机构，要严格执法，依照现有的法律规定对发现的金融违法、违规行为进行严肃查处，不因人定罚，不卖人情，统一监管尺度，提高规则的可预见性，促进银行业金融机构的规范运作和风险控制；另一方面，对于监管部门和监管人员，要求严格按照既定的办事程序规定操作，在法定期限内履行职责，维护金融监管相对人的合法权益，通过提供优质服务树立银监会系统良好的社会形象。为保障依法办事，还必须强化监管透明度建设，要让办事的过程和结果尽可能地公开，要定期地向监管对象和社会公众公布有关监管程序、标准、条件以及其他相关信息等，保障金融监管相对人和利害关系人对监管活动的知情权，促使监管人员自觉自愿地依法办事，促进监管的公正和效率。目前，银监会系统已经在监管透明度建设方面采取了一些措施，如通过银监会网站实时更新，及时披露有关监管信息，但今后还可以考虑采取更多样的方式方法。一些银监会派出机构也在探索将监管透明度建设予以制度化。

3、加强执法监督，确保监管机构依法行政

金融监管主体必须在法律授权的范围内行使权力，其监管行为在步骤、方法和环节（特别是每个环节的时限）上都要符合法定程序、都要符合金融法律、行政法规和规章的规定，不得超越权限，不得侵犯监管相对人的合法权益，以确保金融监管目标的顺利实现。

我国自1990年起颁布实施了《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》从而确立了对行政当局违法和不当的具体行政行为的复议、诉讼和赔偿制度。监管部门在履行金融监管职责时，如不按照法律、行政规章规定的内容、程序实施监管行为，不仅会导致该金融监管行为无效的后果，达不到金融监管的目的，还会大大损害监管当局的监管形象和金融监管的权威性、有效性。

要坚持违法必究，加强行政执法的监督、落实工作。对执法情况的监督和落实是依法行政的保障。监督和落实的方式主要有以下两种：一是事后监督和责任追究，即充分发挥行政复议、审计监察等监督机制的作用，对违法或不恰当行使监管职权的行为，应坚决予以纠正，并追究有关责任人员的行政责任或法律责任；二是事前、事中监督检查，即在规章和规范性文件实施过程中，定期或不定期进行执行情况的检查和后评价，尽早发现执行中存在的问题和缺陷，采取措施堵住制度漏洞，防范违法行政现象的发生。银监会对规章制度后评价工作给予了高度重视，在机构成立一年后就专门组织人员在全国范围内对所颁布施行的各类规章和规范性文件进行后评价，并广泛征求修改完善的意见。

4、重视监管队伍建设，提高监管队伍素质

目前中央银行金融监管力量相对不足，金融监管人员的业务素质和工作水平急需进一步提高。为了确保金融监管目标的实现，一是要选拔综合业务素质强、政治素质高、能够公正执法、廉洁敢管的年轻干部充实到监管工作岗位上。二是对现任的监管人员加强专业技能培训，组织监管人员学习法律、法规，分析典型案例，增强其对金融监管规律性的认识和工作责任心，培养其发现问题、解决问题的能力，要求他们做到敢于监管、勤于监管、善于监管，不断提高依法监管水平。三是采取指派监管干部到金融机构现场跟班学习等方式，更好地了解和掌握金融实务与业务流程，为做好依法监管工作打下坚实的基础。

要加强法制宣传培训工作，增强监管人员依法行政意识，并促进银行业从业人员知法、守法、用法。另外，要开展多种形式的监管法律法规知识培训，形成监管人员和银行从业人员共同学法、论法、用法的良好氛围，从而使依法经营和依法监管的意识深入人心，为守法、执法创造有利条件。

5、加强金融监管横向协调，消除监管真空，探索依法监管新途径

中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会在“分业监管”体制下应加强横向协调和联系，互通监管信息，共同研究监管中不断出现的矛盾和问题，防止银行、证券和保险机构在业务代理或交叉经营中出现监管真空。现行的“分业经营”规定，对国内银行业参与国际竞争无疑带来一定的约束。目前外资银行大都已实行“混业经营”，这是摆在我们面前的一个重要课题。因此，要积极探索“混业经营”体制下依法监管的新途径，提高整体金融监管水平。

2004年６月２８日，银监会证监会保监会我国三大金融监管机构达成分工合作备忘录，以期进一步加强相互间的协调配合，避免监管真空和重复监管，提高监管效率，但新形势下的金融监管之路仍然任重而道远。

参 考 文 献：

1、《金融监管理论与实务》编写组，1999：《金融监管理论与实务》，中国金融出版社。

2、中国人民银行条法司，1999:《金融法律法规汇编》，中国金融出版社。

3、史纪良，1999:《金融法律法规知识读本》，中国金融出版社。

4、刘伟林，1999:《从广信破产看我国金融机构市场退出》，《金融研究》第8期。

5、陈小云，2000:《总结立法经验，加强金融立法》，《中国金融》第4期。

6、中国人民银行条法司 国务院法制办财金司 2004:《中国人民银行法》《商业银行法》

修改解读。

7、张建平，2004：《分工备忘录公布银监会证监会保监会各管一摊》 .rednet.com.cn 

8、邢本秀，2005：《切实规范监管行为 提高依法监管能力》，《金融时报》。

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