一、各国立法制度

二、现物出资标的物的资格及其范围问题

三、无体物出资及其有关问题

四、现物出资的履行和风险负担

内 容 摘 要

出资是股东基于股东地位，为实现公司目的事业所负之对公司为一定给付的义务。股东出资义务的履行可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。如何明确现物出资标的物有资格及其范围问题，及无体物出资的相关问题，以及以现物出资在履行和风险负担方面的问题急需明确。

 

 

股东现物出资若干问题研究

出资是股东基于股东地位，为实现公司目的事业所负之对公司为一定给付的义务。股东出资义务的履行可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。与现金出资相比而言，现物出资在价值评估、风险负担等方面都具有一定的特殊性，为了确保公司资本的真实、可靠，防止现物出资中不正当行为的发生，各国法律对现物出资作了不同的限制，从而形成了一系列具体制度。

一、各国立法制度

（一）德国

目前德国现物出资制度主要包括以下内容：1.明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定事项；2.实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工商大会所任命的审计员来进行；3.严格禁止能够代替实物出资的各种手段， 包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为，明确要求：“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务；劳务不能算作实物出资或实物接受”；4.强化实物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。

（二）法国

现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容与德国法大同小异。它一方面着力完善章程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度；另一方面强化由于禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创立大会作出，从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时，公司成立前应制订章程草案，提交给商事法院书记局供审阅。 其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上向全国公告。同时，商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时，现物出资参与人对第三人所应负之责任。

（三）日本

日本近代公司立法深受德国法影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承认；在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告；在对出资标的物的价值进行评估和检查方面，亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后，从而又近似于法国法。

（四）中国

我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定：首先，规定了现物出资标的物的基本范围（实物和无形财产，其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权）。其次，与其他国家一样，《公司法》规定现物出资必须一次付清，并办理现物出资的转移手续；对有体财产的评估， 国家体改委制订的《有限责任公司规范意见》要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格，其中涉及国有资产的，国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资确认； 但股东出资都须经法定验资并出具证明。 最后，规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任，也称资本充实责任。

二、现物出资标的物的资格及其范围问题

（一）现物出资标的物的资格

对现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产毕竟是一个相当宽泛的概念，其表现形态多种多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的，因此为公司债权人和其他股东利益计，有必要对现物出资标的物的范围进行界定，即并非任何类型的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的物的财产所应具备的基本条件，即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物出资标的物范围的理论基础，因而备受理论界观注。

国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论，尽管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已达成共识，并形成了若干评判标准，概言之包括以下几点：

1.确定性

所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也是由现物出资注重标的物个性的特点所决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。

2.价值物的现存性

这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，带条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。但是， 对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。因此，对是否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为，纵令现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前，出资人能够及时取得标的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必须在“交付期”到来之前，将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的（除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加任何条件地移付给出资人，供其任意支配），其结果就必然是把出资履行的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件，即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行，甚至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件，因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任，这样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的现物出资不应予以认可。我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价值物出资。

3.价值评估的可能性

无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。

4.具有公司目的框架内的收益能力即有益性

也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国《公司法》虽未强调其实用性，但在其他法规中却有类似规定，如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。

5.可独立转让性

这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权力，对于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关键。

（二）现物出资标的物的范围

西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定，在实践中基本上是凭学说和判例来作出判断的。从大多数国家的实践来看，可以作为现物出资的财产，其范围是相当广泛的，它既包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。

我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。显然，我国目前现物出资的标的物可以肯定地包括实物（有体物）、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可以说法无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中，尤其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中，以债作股，即将企业原有的债权人转换为改造后之公司的股东，既为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作为现物出资的标的物的，但谁也无法将债权归并为“实物”、“工业产权”、“非专利技术”、“土地使用权”中的哪一种。由此可见，笔者认为，我国《公司法》并没有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么，哪些财产或权利可以用作出资？哪些不宜用作出资？不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题？这是我们法学界需要进一步思考的问题。

三、无体物出资及其有关问题

（一）无体物的概念和范围

关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为，作为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉的物；无体物则是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等，它具有非物质和权利评价性等特点。进入资本主义社会以后，客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造出股票、债券、票据等有价证券，并把知识财产也作为民事权利保护对象，从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物，列入无体物的范畴。按照法国学者的观点，“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。”这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，它包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。目前，我国学者多持此种观点。由此可见，无体物是一个相当宽泛的概念， 它可涵盖物权、债权、有价证券、知识产权等种类型的财产权利。

（二）对我国现行法关于工业产权出资的理解

依我国公司法规定，工业产权可以成为股东现物出资的标的物，但对工业产权本身却有着广义和狭义上的不同理解。狭义上的工业产权专指商标权和专利权。而广义上的工业产权则指可用于工业、商业、农业、服务业等行业的、能够提高经营者竞争力并能给企业带来经济利益的一切知识产权。那么，对我国《公司法》第24条所规定的工业产权应作何理解？法无明文。此点有待立法完善。不过，从目前我国多数学者的著述来看，似多倾向于作狭义理解，遗憾的是，其立论依据均未能详尽展开。笔者揣度， 其立足点可能着眼于公司资本的真实和债权人利益的维护。因为商标权和专利权之外的其他类型的工业产权的确存在着估价上的现实困难，易造成价格高估和债权人利益保护不周等问题。但如果仅基于此点考虑，而禁止商标权、专利之外的其他工业产权作为出资标的物，似大可不必。因为，一方面无论是实用新型、外观设计、集成电路的布图设计还是商品、服务标记，都具有特定的经济价值，与商标权和专利权一样同属于无形财产，对公司同样可能具有有益性；另一方面，尽管其确有评估上的一定困难，但绝不是无法评估，正如有的学者所分析的，即便对于商标权、专利权这些无形财产而言，虽然存在着一些评估方法，但因对其获利能力难以预测，对其价值的确定也同样是一件颇为复杂的事情。因此， 既然允许以商标权和专利权作价出资，那么，就没有断然否定以其他类型工业产权出资的理由，尤其是随着知识经济时代的到来，工业技术出资的形式将会更为多样化。

对商标和专利之外的其他工业产权能否作为现物用作出资，应结合现物出资标的物具备的基本条件进行全面分析，而不是简单地在是与非之间作出选择。笔者认为，凡具备现物出资标的物上述基本条件的，即可以用作出资，反之，则不宜用作出资。事实上，工业产权依其本身的特性，可分为创造性成果权和识别性标记权两大类。前者主要包括发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权等，后者则主要包括商标权、商号权、地理标记权（即原产地名称、货源标记）以及服务标记权等。创造性成果权一般符合现物出资标的物的基本条件，因而没有强行予以禁止的理由和必要。但由于识别性标记权则往往是与特定主体的营业相联系，依国际惯例，通常要求其与企业营业之部分或全部一并转让，因此，在不转移其营业（包括全部或部分）的情况下，上述权利的可独立转让性就不具备，因而，就应限制以其作为出资。质言之，以识别性标记出资，应与其营业的转移（包括全部或部分转移）相伴随。当然，营业的部分或全部转移可以采取投资方式，也可以采取承受（含购买）方式。

（三）用益物权出资问题

在大多数国家，地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权，都可以作为出资标的。我国公司立法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中，可用作出资标的绝非仅土地使用权一种。在大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权（包括采矿权、勘探权等），因此，用益物权应该可以成为现物出资的标的。须注意的是，以上述财产权利作为出资必须履行必要的手续，因其转让性是有条件限制的。

（四）有介证券出资问题

1.票据

关于票据可否作为现物出资的手段，争议颇多。在德国，由于它是一种纯粹的支付规则的缘故，而被学说和判例所否定。瑞士的学说也持有同样的结论。在美国，各州规定并不统一。从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具有债权凭证和无条件支付命令的性质，作为收款人的公司可以享有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管比较乏力，签发“空头汇票”的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。至于本票的主债人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何财产作抵押的情况下，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。

2.债券和股票

西方国家并不禁止公司债券和股票作为出资标的物，但其条件是转让不受限制。限制转让的股权（如封闭公司的股东或公司的发起人、董事、经理等所持有限制转让的股权）和公司债券（如记名公司债券）不能用作出资。为了确保股票或债券应有的收益，加之资本缺损难以补充的缘故，一般对发行股票或债券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或发展前景较为暗淡的公司之股票或债券不能用作出资。

（五）关于以债作股问题

以债作股，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。在我国公司制改造过程中，以债作股不失一种较为可行的方法，因此，对以债作股问题，公司法自不应作出禁止。但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认识：首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东及债权人的利益均有妨害；且容易为董事、监事及大股东所利用，产生更多流弊。其次，当公司进入重整和破产程序以后，如准许以债作股，将使认购新股之债权人实质上优先获得清偿，对其他债权人有失公平。再者，理论上，假债权虽可借严格的审核程序予以防止，但实际上很难防范。因此，笔者认为，对以债作股问题应有所限制，不能盲目推广，并需制定严格的审核程序。

四、现物出资的履行和风险负担

现物出资的履行是指在约定的给付日期内把非现金出资标的物转移给公司的行为。现物出资的履行涉及所有权的转移、风险负担、物的担保、权利担保等问题。而且，必须充分考虑公司资本充实原则的特殊要求，而不能简单地照搬一般的买卖合同的有关规则。

（一）标的物所有权的转移

现物出资是转移所有权的出资（不包括土地使用权的出资），标的物所有权从何时转移是一个最基本的问题。关于标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区分标的物为特定物与种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时转移，标的物为种类物的，财产所有权自交付时起转移。另一类是，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自交付时起转移。

我国《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”即不再区分特定物和种类物，其所有权原则上自交付时转移。其立法理由主要是，在接受交付之前，买受人只能获得标的债权，而不能取得事实上的所有权，立法如果赋予其所有权，反而增加了买受人的负担，因此，试图以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。这种观点在一般买卖合同中有其合理性， 但在现物出资这种特殊法律关系中能否简单照搬上述规则则值得探讨。

我们认为，在现物出资情况下，应对标的物进行区分。因为，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出资关系成立后，仍然适用所有权依交付而转移的规定，显然不利于保护公司的利益。首先，因为出资人在出资关系成立后，仍享有对特定物的所有权，如将该物再卖给他人，虽然他对公司构成违约行为，但不构成侵权行为。公司在法律上既无权请求已受领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只能根据出资人的违约行为，请求出资赔偿损失和承担其他的违约责任。其次，现物出资并不是简单的买卖、交换，也不是用代替物还债，它关系的并非是单纯的买受双方的利益，而直接影响到公司能否成立及成立的公司其资本是否真实，并对社会经济的发展产生的影响。因此，规定特定物的所有权自出资关系成立时起转移，不仅具有稳定出资关系，保障公司取得标的物所有权的作用，而且还可以避免因出资人违约导致公司设立不能所带来的巨大的资源浪费，提高公司设立效率，确保公司资本充实，维护社会交易秩序。

（二）出资人的瑕疵担保责任

现物出资的特殊本质决定，出资人须对标的物负有瑕疵担保责任，现代民法理论将瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任两种类型。所谓权利瑕疵担保责任，是指出资人担保第三人不能就作为出资的标的物向买受人主张任何权利。如果第三人基于所有权、用益权物或担保权等从公司（买受人）追夺标的物时，出资人即应负担责任。它也同样源于买卖法上的瑕疵担保责任。各国法律一般都规定，出卖人应担保标的物在风险负担转移于买受人时，没有灭失或减少其价值或效用的瑕疵，即应担保标的物具有其所保证的品质、效用和价值。否则，就应承担相应的法律责任。据此，如果出资人用作出资的标的物不符合国家规定的质量标准或约定的质量标准，丧失其应有价值或效用，只要公司在规定的期限内就标物的瑕疵提出请求，出资人就应根据情况承担降低价格、更换、修理、退货、给付违约金、赔偿损失等责任。

值得注意的是，在民法理论上，出卖人的瑕疵担保责任是以买受人不知瑕疵存在和合同中无免责约定为条件的。如果买受人在订立合同时知悉瑕疵存在，或合同中有关于免责的特殊约定，那么出卖人不承担上述担保责任。上述规则适用一般的买卖关系并无不当之处，但对于实物出资则不能简单照搬。一方面，因为实物出资多处于公司设立阶段，此时公司尚未成立，不存在“知悉标的物是否存在瑕疵”的可能；另一方面，对股份有限公司而言，现物出资人只限于发起人，他们在公司设立活动中处于极特殊的位置，极可能因发起人利用职权而订立免责约定，从而损害公司和其他出资人利益，也不符合资本充实原则。因此，应规定对凡存在瑕疵的出资物，公司均可主张权利，要求出资人消除瑕疵或赔偿损失，以维护公司和其他出资人利益，确保公司资本的真实。

参考文献：

1、《公司法》

2、姚梅镇主编：《外商投资企业法教程》，法律出版社1994年修订版 

3、吴汉东：《无体财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1996年第4期

4、张桂龙、周敏主编：《公司法解释》，人民法院出版社1993年版

5、孔祥俊主编：《公司法及配套规定新释新解》（上）

6、雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1997年版

7、《〈中华人民共和国票据法〉讲解》，国务院法制局财政金融法规司编，法律出版社1995年版

8、王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991 年版

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