三、 关于举证期限以及迟延责任和证据失权的规定

我国民事诉讼原来实行的是证据随时提出主义，后来举证期限和证据失权被规定在《证据规定》之中，成为《证据规定》中最具有创新意义的部分，也使得整个诉讼制度从原来的随时提出转向了适时提出，当事人必须在双方商定或者法院指定的期间内提交证据、申请证据保全、申请法院调查取证、申请鉴定、申请证人出庭作证，当时人增加诉讼请求、变更诉讼请求或者提起反诉的，也应当在举证期限届满前提出。

举证期限的设置，虽然有利于加快诉讼的进程，提高诉讼效率，但也成为当事人行使诉讼权利的阻碍。当事人许多重要的诉讼行为，都被限定在举证期限届满前实施，否则面临着失权的制裁。有关举证期限的规定使得我国民事诉讼制度成为对当时而言行使诉讼权利在时间上限制得最紧的国家。

德日民事诉讼制度虽然也实行适时提出主义，但并未像我过那样要求当事人提出请求和提供证据的活动必须在开庭前完成。按照《证据规定》的要求，举证期限一般会在开庭前届满。关于诉的改变，德国允许当事人在第一审的言词辩论终结前提出，在控诉审中，只要不是为了利用诉的变更提出新的事实材料，同样是允许的。对于反诉，同样允许当事人在事实审的言词辩论终结前提出。日本也未将当事人提出诉讼的变更的时间限定在开庭审理之前，而是原则上允许当事人在事实审的言词辩论终结前进行诉的变更，因此当事人在第一审和控诉审的言词辩论终结前，都可以提出诉的变更。对于反诉，同样也允许当事人在第一审的言词辩论终结前提出；在控诉审中，只要对方当事人同意，也可以提起反诉。

笔者认为，限定当事人必须在举证期限届满前变更诉讼请求或者提出反诉，不仅是对当事人诉讼权利的过度限制，也有悖于《民事诉讼法》关于法院应当保障当事人行使诉讼权利的规定，而且也不利于充分发挥诉讼程序的效能。当事人如果不能够及时举证，则有可能面临证据失权的惩罚，然而，很多证据的收集不仅困难，而且需要时间，如果仅仅因为过了开庭前的时间而失权，导致后得到的证据无法被法庭采纳，不仅有失客观真实，而且也会有不良的社会效应。再则，将举证时限规定过于紧迫，表面上加快了诉讼进程，实际上如果使得审判有失公正，不仅无法维持正义，而且会逼迫败诉方上诉，如此一来反而平添了诉讼成本，增加了诉讼成本，得不偿失。最后，举证时限规定过于紧迫死板，也会让当事人恶意采取不利于公正的措施，比如一方当事人的至关重要的证据在对方当事人手中，而对方当事人就采取拖延时间，等开庭之后再给予对方当事人，而此时一般已经过了举证期限，证据也就一般失权了。这对于当事人规避法律责任打开了大门。安徽高院民一庭通过调查获得的信息是: “从调查的情况看，安徽省各级法院在《规定》实施初期，是严格按《规定》执行的，但在后来的审判实践中，大多数法院和法官都认为这样机械地使用《规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办错案。因此，大多数法院和法官对这一规定都作了相应比较灵活的掌握。大多数法院和法官都认为对案件事实有影响的重要证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应当予以认定，不能因为过了举证期限或者当事人拒绝质证而不予认定。”毕竟当事人和法院是民事诉讼中的两个主体，如果一条规则既会引起当事人的强烈不满，又会对法官的良心产生巨大的冲击，其效果和命运便是可想而知的了。

新法第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。这条规定并没有规定举证时限的时间长度，只规定了超过举证时限的责任，说明从这规定上来看，法院依然采用《证据规定》的举证时限期限——开庭之前，但放松了这个紧迫的口子，允许当事人可以在整个诉讼过程中举证，但在开庭之后的举证，需要说明理由，理由成立可以采纳，理由不成立则要承担责任。这样的规定有限度的放宽了举证时限，同时因为有越期举证的责任，也可以刺激当事人尽快举证，同时也不妨碍有理由迟延证据的权利运用。然而，举证的期限逼近还是太过于紧迫，之所以新法还是打算采取《证据规定》中的举证时限，说明这项规定还是有其可取之处，诚如李浩教授说道：

我国由计划经济体制转向市场经济体制后，民事纠纷总体上呈现出逐年上升的态势，法院也的确面临着加速程序以消化越来越多的案件的压力。与原来允许当事人在整个诉讼程序中一点一滴地提交证据相比，规定举证期限也确实有助于程序的集中和加快。

然而，我们不能采取牺牲公平正义来换取效率第一，否则便如同社会牺牲道德标准来获取经济效益一样，终将得不偿失。法律适用的最后的目的是取得诉讼的公平，而不是取得法院的结案效率。如果当事人原本拥有的诉讼权利得不到适用，而那些本来因为侵权或者违约行为的人反而获得法律保护，这会使得当事人失去最后的法律保障，这对社会公平来说也是一种打击。之所以依然采取《证据规定》之中的举证时限，笔者姑且认为立法机关认为民事证据规则修改不能够跨度太大，还是适合慢慢修订。或者就是把举证时限规定交给司法机关制定相关司法解释来弥补跨度不大的问题。

四、关于证人制度的修改和完善

旧法第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。

旧法第七十条规定本身就有前后矛盾，前半句规定凡是知道案件的单位和个人都有义务出庭作证，即是义务就包含着强迫的意思，但后半句却又规定了一个例外情况，即证人确有困难可以不出庭，则否定了前面“义务”的含义，使得本条法律权威大打折扣。另外，证人一般都是自然人，单位作为作证证人，有失现实情况，而应该将单位化为自然人来进行规定。最后，由于“确有困难”的标准模糊，使得本应该出庭作证的证人以此为借口逃避出庭作证的义务，使得当庭对证人质证的情况很少发生，更不利于证据有效的适用。

新法将七十条改为三条，作为第七十二条、第七十三条、第七十四条，修改为：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”“不能正确表达意志的人，不能作证。”“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”

新法将证人作证义务单列为一条，显然目的是为了加强证人作证义务的重要性，同时也是为了避免条文的前后矛盾，但依然并没有强调到单位作证的人格适用问题。另一方面，在法律规范用语上面，旧法和新法都用了“意志”一词。“意志”一词含义有两种，一是决定达到某种目的而产生的心理状态，如：人民的意志。二是人有意识、有目的、有计划地调节和支配自己行为的心理过程。在这个语境之下应该采用第二种含义，即有意识、有目的、有计划地调节和支配自己行为的心理过程。然而，民法更多的强调“自由‘意思’”的表达，“意思”的含义就更多了，思想、心思、意义、道理、意图、意志等。“意思”比“意志”的含义更加广泛，如若用在这里也更加加强行为人的自由表达范围。笔者建议这里的“意志”改为“意思”，不仅符合民法的习惯用语，也加强了证人自由表达的范围。新法另外一个亮点就是明确了证人排除出庭作证义务的条件，并且增加了证人不能出庭作证而采取其他作证方式的方法。这对于方便证人作证，无疑是一个进步。但是，证人作证的最好方式还是出庭作证，因为出庭作证才能够真正的与当事人面对面质证，才能够更好地调查案件的客观真实。然而，真正影响证人出庭作证的无非是两个原因：一是担心经济利益；二是担心打击报复。证人出庭作证，不仅会耽误单位工作，影响经济收入，如果还要自费承担去法院的交通费用，大多数证人是不愿意出庭作证的。现在新法明确规定了出庭作证的交通费用由败诉方承担，则会减少证人出庭作证的顾虑。但另一方面，新法并没有保护证人出庭作证的规定，笔者认为，对保护证人出庭作证的规定，并非没有，而是主要规定在了刑法条文之中。刑法第三百零八条规定，对证人进行打击报复的。处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。新法对这几项的规定，还是强调了证人出庭作证的义务，也进一步保障了证人出庭作证的利益。

然而，新法对证人出庭作证的规定虽然是一种进步，但还有进一步修改的空间。证人作证还涉及到最为重要的一个地方，就是证人的言论导向和当事人陈述一样也是具有倾向性的。原因是证人并不是法院的证人，而是当事人的证人，既然是当事人的证人，就有了证言倾向性。对这样的证人，法官们抱着强烈的不信任感，以至于在一项关于证人制度的调查中，“当问及‘关于民事诉讼中的证人，您最想说的一句话是什么’时，近六成法官回答：出庭证人一般与当事人有利害关系，证人有被安排的嫌疑；利害关系多，可信性少；很难及其证人为正义作证的积极性；希望证人为正义作证。”针对这一现象，李浩教授提出如下想法：

( 1) 应当允许法院通过依职权走访证人，将法院调取的证言笔录作为证据使用。在把以这种方式取得的证言作为认定事实的根据前，法院应当在庭审时出示该证言笔录，听取当事人对该证言笔录的意见。( 2) 证人仍然应当定位于法院的证人而不是当事人的证人，因此保证证人出庭仍然应当作为法院的责任，而不宜把这一责任推给当事人。对经法院传唤无正当理由拒不到庭的证人，民事诉讼法可以规定处予一定数额的罚款，以促使证人到庭。( 3) 明确规定证人可以拒绝作证的情形。在一些情况下，证人作证可能会同由其职业所承担的保守秘密的义务相冲突，可能使证人处在左右为难的尴尬境地，可能对证人的财产甚至名誉造成损害，为此就必须对作证义务进行豁免，赋予证人拒证特权。( 4) 审慎地对待那些无正当理由拒不出庭的证人提供的书面证言。

五、新民诉法对证据规则的改进以及实践中存在的问题　　新民诉法对民事证据规则修改与完善的确是我国司法界与时俱进的重大举动，不仅弥补了旧的民事诉讼法有关证据制度的缺陷，而且在一定程度上解决了一些长期困扰司法实践悬而未决的问题，对于提高诉讼效率、保障司法公正、进一步推动司法改革具有重要意义。例如，新法在证据种类中将“电子数据”作为证据的八种类型之一，不仅丰富了证据种类，完善了法律体系，也解决了法律条文与司法实践脱轨的问题，有助于当事人将以往因没有法律明文规定而无法纳入证据行列的“电子数据”作为重要的证据材料予以使用，也使得法官在今后的案件审理中可以依法认定电子证据，而不用担心理论界和实务界的指责。因此，新法中细化民事证据种类的改善为进一步查明民事诉讼事实提供了法律辅助和法律依据。　　但是，在近期的民事审判工作实践中，民事证据规定所确立的一些全新的证据制度并没有得到很好贯彻执行，法官的证据意识和观念未得到根本改善，规定本身的局限性也影响着其功能的实现。例如，新法强调在举证时调动当事人的积极性，强化当事人举证的责任意识，虽然有利于使法官回归到独立、中立的事实裁判者的地位，但是，在司法实践过程中，证据在双方当事人之间分布并不均匀，同时，双方当事人在收集证据方面的能力上也存在着差异。一些法院为了追求诉讼时效，对于那些举证能力欠缺或处于弱势的当事人并未给予一定的提示和帮助。这样办案法官很容易办错案而导致当事人面临着失权的危险，可能产生很不利的社会效果，也违背了设定法律的初衷。六、笔者对新民事证据规则在实践中完善的建议　　一、切实履行法院搜集证据的职责　　当前社会整体及公民个体的法律意识还有欠缺，我国也未实行律师强制代理制度，聘请律师的当事人和没有聘请律师的当事人会形成事实上的诉讼地位的不平等。各地法院和法官应切实履行法院搜集证据的职责，做到通过证据最大限度探究客观真实来维护司法公正。　　二、通过证据最大限度探究客观真实　　我国长期以来奉行的超职权主义的诉讼模式，使法官处于一种过分积极的诉讼地位，往往认为法官认定的即为客观事实，而法官对案件真相的探究必然受制于时间、空间及人的认知能力的限制，这必将影响案件办理质量和审判效率，因此，要提高办案效率，就要根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定一个法律事实，即依法审查当事人提交和法院依法搜集的证据，综合所有证据而形成的事实确认为案件的最终事实。　　三、适度运用非法证据排除规则　　非法证据排除规则在民事诉讼中是作为一项诉讼规则使用的，然而，新法在修改的证据部分并没有涉及，所以，在具体的社会实践中存在了一些问题。法官理应适度运用非法证据排除规则，使得“非法证据排除规则”在司法实践中得到有效遵循。同时，法官也要紧跟时代步伐，对于一些虽未列入法条但对案件审理具有关键效力的证据，适度纳入考量范围。　　四、慎重认定证据失权　　新民诉法有限度地放宽了举证时限，但是依然采用《证据规定》的举证时限，说明这项规定还是有其可取之处，这就要求在实践中，法院受理案件时，应提醒当事人有关举证责任和逾期举证的后果等，促使当事人及时举证。对案件事实有影响的重要证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应当适度予以认定，不能因为过了举证期限或者当事人拒绝质证而不予认定。毕竟当事人和法院是民事诉讼中的两个主体，如果死板的按照规定办案，既会引起当事人的强烈不满，又会对法官的良心产生巨大的冲击，其效果可想而知。

结语

从上述四个方面来看，新法总体上是有进步意义的，但依然存留的问题还是存在。而且进步不大，存在更进一步的进步空间。另一方面，新法修改的证据部分并没有涉及非法证据排除相关规则，并且在证据保全方面进步也不是很大。而这些部分对于证据规则的规定有积极进取的重要意义。

民事证据部分是整个民事诉讼法中最复杂也是最重要的一项制度，这其中也涉及到了司法理念的转化问题。欲使我国民事证据有更进一步的发展，转化我们的司法理念也是很有必要的，如果司法理念不能够得以转化，则民事诉讼法的发展也会因为民事证据部分的停滞而发展不健全。

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