(二)民法是私法

大陆法系国家和地区，许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法与私法分离与对立的角度来界定民法的性质的，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“德国民法典是德国私法的基础”。[2]我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。[3] 

公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但本世纪以来，关于公法和私法的分类标准极不统一。主要形成了三种不同的划分标准：一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安首倡。二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。[4]三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。[5]公法私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，迄今为止，公法和私法的划分标准林林种种。特别是二十世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗进了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入到私法领域中去，对民事权利构成了一定的限制，据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。 

我认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。我主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类基本上可以区分开公法与私法的关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。 

在我国区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认了公私法的分类，过分强调了国家利益和国家干预，漠视了私人利益和私人自主调整，此种观念显然是背离我国社会主义市场经济的实践的，也不利于社会主义民主政治的完善。我认为，区分公私法的意义主要体现在以下的几个方面： 

第一，由于公法和私法的区分决定了在私法中应当确立私法自治原则。德国学者海因•科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。” [6]私法自治是指“各个主体根据他的意思自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。[7]具体来说，一方面，在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为之意思表示具有法之约束力，并对于基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护[8]。另一方面，赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。意思自治包括在当事人的意思形成过程的自由，在意思的表达过程中的自由，也就是说当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉[9]。意思自治原则具体体现为民法中各项法律制度之中，并具体演化为各个法律制度的原则。意思自治是民法中的最高指导原则，也是民法其他制度构建的基础，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的。而法律行为和代理制度不过是意思自治原则的具体展开。法律行为不过是实现意思自治的工具和手段。[10]

私法自治原则是市场经济本质需要在法律上的表现。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[11]。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及到国家利益、公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。[12] 区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。 

诚然，从西方法治发达国家的法律发展情况来看，私法公法化的趋势非常明显，但是我国的国情与西方完全不同。在我国漫长的封建专制时期是民刑不分，从来没有公法与私法的严格界分，所谓民刑不分实际上就是以刑为本，公法大一统。而新中国建立之后，由于实行严格的计划经济、行政主导，国家对经济生活的各个领域进行了全面深入的干预。尤其是受苏联的影响，我们始终不承认私法，以至于意思自治的观念非常淡薄，更谈不上任何保障。这样的历史演变路径与西方完全不同，所以我们现在不是要过度地去谈公法私法化，或私法公法化等融和的问题，而是要进一步强化意思自治，大力加强意思自治的空间。 

第二，由于公法和私法的区分，为建立有限的服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这些内容体现在法律中，就需要明确强行法的控制范围，对于本属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。在公法领域中，公共权力法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为，公权力机关对于自己作出的决定必须进行说明。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止则为允许，赋予了当事人广泛的自由。这就有必要在民法中规定法律行为制度，充分体现法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 

第三，区分公私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。[13] 私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对公民、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分。[14] 而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。 

第四，保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则[15]。区分公私法就是要确立私权神圣不可侵犯的观念，国家应当充分尊重和保障公民权利不可侵害。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，而且更为重要的是，也包括不受国家权力本身的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民的权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识和平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确立和保护公民的财产权和人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些，无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。 

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