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论特殊防卫权的发展完善(二)
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毕业论文范文题目:
论特殊防卫权的发展完善(二)
,论文范文关键词:
论特殊防卫权的发展完善(二)
论特殊防卫权的发展完善(二)毕业论文范文介绍开始:
(三)对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释 第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。 第二、这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。 第三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。
我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“ 第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权。
二、特殊防卫权的构成要件 特殊防卫权的构成要件,即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性,对其构成要件要谨慎对待,防止出现权利滥用。
理论界对其构成要件有不同的认识,主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件, “四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。
(一)行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在
特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件,是特殊防卫权的“特殊”之处,使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架,以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内,可见这些暴力侵害行为实施时,往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往很难准确判断侵害行为的性质、强度,无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施,因而在一定限度内可以免责。
防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。所谓“严重危及人身安全”,包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两种情形。只有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度,才可实施特殊防卫。那么,如何判断暴力犯罪行为是否“严重危及人身安全”了呢?一般说来,暴力犯罪行为只要开始着手实施,就视为已经严重危及了人身安全而不管该行为对被害人人身造成实际损害与否。但有些暴力犯罪行为,虽然处在预备阶段,可是其现实威胁却十分明显、紧迫,如不马上制止,待其着手后就会立即造成不可挽回的后果时,也应视为已经严重危及人身安全了,允许实施特殊防卫。例如,不法侵害人意欲纵火,在浇上汽油点燃可燃物之前;持枪杀人者在瞄准被害人扣动扳机之前,其行为已经达到了足以严重危及人身安全的程度了,此时即应允许实施特殊防卫,而不能等到火已开始燃烧,或者扣动扳机开枪以后才允许。必须注意的是,若暴力犯罪行为着手实行过程中因其它原因暂时中止,是否继续进行尚处于模棱两可状态时,不允许适用行使特殊防卫权。
如不法侵害人甲酒后无故持刀砍乙,丙上前劝阻。当丙将甲拉至一边劝解时,乙乘甲不备夺过甲手中的刀猛刺,致甲当场死亡。本案例中,当甲被丙拉到一旁劝解时,甲严重危及人身安全的侵害行为已暂中止了,此时乙并没有受到人身威胁。甲经劝解后,是否仍继续砍乙,此前无法预测,他既可能继续行凶,但也可能停止,这时是不允许实施特殊防卫的。因而,应追究乙的刑事责任。
(二)行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行
根据法律规定,只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为,才是正当和有效的,否则就可能承担责任。所谓“正在进行”,即“已经开始,尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。
1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”,即一般应以着手实施为不法侵害的开始,但“在特定侵害的现实威胁已十分明显,不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时,就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义,特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准,故笔者也认为采综合说较合适。 2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”,理论上也有不同的看法,有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有:一是侵害者自动中止了侵害,危险排除;二是特定暴力侵害已经成为不可能,因为侵害者被制服或其他客观原因;三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志,认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态,什么时候危险得到排除,也就表明“严重危及”状态的结束,自然也就宣示特定暴力侵害的结束。
(三)行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施 特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害,由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的,制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此,特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。
对于无刑事责任能力人(精神病人或未成年人)能不能实行特殊防卫,刑法学界存在着两种观点:肯定说与否定说。肯定说认为,不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容,只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性,就属于不法侵害;精神病人和未成年人的不法侵害,与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为,精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害,对其一般不能进行防卫。
特殊防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。只有反击、抵制不法侵害者本人,使其停止侵害行为或丧失侵害能力,才有可能达到特殊防卫权有效行使的目的。因而,特殊防卫权的行使必是针对不法暴力侵害者本人进行的。 有一种观点认为,所谓不法侵害者本人是指达到法定年龄、具有辩认和控制自己行为能力的人。如果对来自无刑事责任能力人的侵害行为允许实施特殊防卫,有违立法精神。 笔者对此不敢苟同。如前所述,刑法特殊防卫条款中的“犯罪”只具程序意义,而没有实体意义。只要不法侵害人实施了严重危及人身安全的特定暴力不法侵害行为,就可以依法行使特殊防卫权。基于此,没有达到刑事责任年龄的人和精神病人可以成为特殊防卫的对象。如果不允许对这种人的侵害进行防卫,就不利于对防卫人合法权益的保护。但是,如果行为人明知侵害人是没有达到刑事责任年龄的人或精神病人,则要尽量采取其他(如紧急避险)避免自己受到损害,只有在不得已的情况下,才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人实行特殊防卫。 在一定情况下,单位可以成为暴力犯罪的主体,但它绝不能成为特殊防卫的防卫对象。单位作为一个人和物的集合体,不具有人那样的生命健康权利,倘若对之实施特殊防卫是不可能造成伤亡后果的,而刑法第20条第3款明确规定,防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不负刑事责任。显然,特殊防卫的防卫对象只能是自然人。当然,对以单位名义实施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防卫,但此时,此种防卫针对的实际上仍是自然人犯罪。(四)行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在 在防卫意图上,防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害,这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无,决定特殊防卫的成立与否。
防卫意图内容有二:
1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时,对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。基本内容包括:(1)对暴力侵害性质的认识;(2)对暴力侵害的现实进行性的明确认识;(3)对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁;(4)对暴力侵害的危及性认识等。
2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容,以损害侵害者为其手段防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次,直接目的是制止正在进行的暴力侵害,根本目的是为了保护自己的人身安全。 总之,特殊防卫的构成是一系列主客观因素的有机统一。上述四个方面是成立特殊防卫的必备条件,缺一不可。这是正确行使特殊防卫权,见义勇为,维护公民自身或他人的合法权益所必须掌握的。
三、特殊防卫权的缺陷
任何事物都有利弊并存,绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定,可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益,增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定,它不可避免地具有不合理的地方,也不可避免地体现出立法者主观意志。
(一)关于“行凶”
提及特殊防卫权规定的缺憾,“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷,其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”,直接关系到防卫行为的定性,关系到特殊防卫权的行使。学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说: ⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害,即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。 ⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’,乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”,也即“杀伤他人的行为”,但是这种杀伤行为并非显而易见,也不具有确定犯意,换言之,是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。 ⑶暴力说。该说中又分两种观点:一是暴力犯罪说,认为行凶是与“杀人、强奸、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。二是使用凶器暴力说,认为构成无过当防卫的行凶,仅“限于使用凶器的暴力行凶,具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全的行为。” 第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”;三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见,“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人(打人)”。既然条文中已明确了“杀人”,那么“行凶”显然是指“伤人”了,具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪,将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论,这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。 其一,如果“行凶”是故意伤害罪,是立法者想要特殊强调的罪名,那么为什么要舍简就繁,不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪,却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢? 其二,如果“行凶”解释为故意伤害罪,则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计,是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举,那么自然可以包含在“其他”的规定之中,那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的,因此这种解释不够科学。 第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的,该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”,在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理,分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾:即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性;另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性,具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”,这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害,也有不科学之处。第三种观点将“行凶”界定为暴力行为,但对暴力的阐述均显得过于简单,缺乏具体操作性。具体分析,“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合,是个包容性的概念,又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器,排除了未使用凶器的暴力行为,没有考虑到防卫人的实际情况,同实际案情不相符合,不利于保护被害人的合法人身权益。 由以上评析可以看出,“行凶”是种暴力行为,但又不能界定为刑法典中的具体罪名,否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说,只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为,才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。
(二)关于特殊防卫权的主体界定
从刑法第20条第3款的规定可以看出,我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民,这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。同一般防卫一样,如果以防卫人受到侵害为标准,可将特殊防卫权分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时,自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态,从防卫结果的角度考虑,体现了期待可能性思想,设置科学、合理;他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。从刑法第20条第3款规定可以看出,特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性,即侵害就在眼前,瞬间可能成为现实。对受害人来讲,根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为,大多受害人表现的极度错愕,思想混乱,对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力,能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见,进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。
(三)关于行使特殊防卫权的证明责任 该问题涉及到司法实践,要求防卫人在行使特殊防卫权之后,负有证明自己行为正当的责任,体现了“权利有限”的原则,是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定,将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤;将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的,都属于正当防卫。但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任,也没有相关司法解释。
四、对特殊防卫权的建议
针对上述缺陷及相关分析,我们应客观地看待,找出缺陷和不足并积极地完善。 1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽,希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性,完全可以考虑将其从条文中删除。
2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。 3.通过刑法修正案或司法解释,对特殊防卫权的证明责任加以规定,笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。 4.最后,多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议,如“伤亡”改为“伤害或死亡”;“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性,因为法律毕竟有其严肃性和权威性,应当维护。
五、结论
综上所述,特殊防卫权作为一种私力救济方式,是对国家刑罚权的补充,弥补了公力救济的滞后性,有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活,而是正当防卫权的特殊情形,是补充规定,要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权,立足于国家现实国情,同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义,甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识;也不能一味着眼于其缺陷大加批判,认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道,从而使之更好地为司法实践提供指导。
参 考 文 献
[1]. 姜伟:《新刑法确定的正当防卫制度》,《法学家》1997年第3期
[2]. 刘艳红.刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察[J].法学评论,2000.6
[3]. 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2001.7
[4]. 司明灯《论特殊防卫的构成要件》,中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[5]. 王海梅.《论特殊防卫权》,论文天下论文网,2007.11
[6]. 屈学武.正在行凶与无过当防卫[A].高铭暄.刑法学研究精品集锦[C].北京:法 律出版社,1997.32.
[7]. 王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,方正出版社2000 年版的《刑法争鸣》第二辑
[8]. 段立文.对我国传统正当防卫观的反思[J].法律科学,1998,(1)
[9]. 陈兴良.论无过当防卫[J].法学,1998,(6)
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[11]. 马登民,王东.新刑法精解与适用[M].天津:南开大学出版社,1997.32.
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