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试论行政诉讼的举证责任问题

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毕业论文范文题目：试论行政诉讼的举证责任问题，论文范文关键词：试论行政诉讼的举证责任问题
试论行政诉讼的举证责任问题毕业论文范文介绍开始：
XCLW129866 试论行政诉讼的举证责任问题

中文摘要…………………………………………………………………第 2 页

一、关于举证责任的几个基本问题 ……………………………第 3 页

（一）举证责任的含义 …………………………………………第3 页

（二）举证责任的法律性质…………………………………第3页

（三）举证责任的负担意义…………………………………第3 页

二、行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼在举证责任上的区别………第4 页

（一）举证责任的负担主体不同…………………………………第4页

（二）举证责任主体所承担的责任程度不同……………………第5页

（三）人民法院在不同性质诉讼中举证责任不同………………第5页

三、行政诉讼中举证责任的分配………………………………………第6 页

四、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由………………第 7页

五、我国行政诉讼举证责任的负担原则……………………………第8页

（一）被告举证责任原则的确立…………………………………第8页

（二）被告负举证责任原则的积极意义………………………第9 页

六、我国现行举证责任制度的缺陷………………………………第9 页

（一）法院调查取证权与当事人举证责任的矛盾…………第10页

（二）忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任………第10页

（三）行政侵权赔偿诉讼与被告举证责任的矛盾…………第10页

（四）对被告负举证责任范围的误解…………………………第10页

（五）举证责任与提供证据责任…………………………………第11页

（六）举证责任的其他问题………………………………………第11页

七、对完善行政诉讼举证责任的几点设想…………………………第11页

（一）原告对起诉成立承担举证责任……………………………第12页

（二）诉行政机关不作为案件的举证责任……………………第12页

（三）行政赔偿案件的举证责任…………………………………第14页

（四）程序性举证责任………………………………………………第14页

（五）举证责任的转移………………………………………………第15页

（六）诉行政机关滥用职权案件的举证责任……………………第15页

（七）人民法院的调查取证权………………………………………第15页

参考文献………………………………………………………………第16页

内容摘要

行政诉讼举证责任的分配在司法实务中是个令人感到棘手的问题，而随着审判方式的改革和深入，审判中抗辩色彩的加强，在诉讼中确定当事人举证责任的问题愈显重要。举证责任分配原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容，在国内外证据法学理论与实务中，举证责任分配都是公认的一道法律难题。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，值得深入探讨。我国行政诉讼法第32条确立的被告对具体行政行为的合法性承担举证责任的诉讼原则是我国行政诉讼中的重要制度，但是，对被告负举证责任原则的简单化或单纯化的理解对于趋于成熟的行政诉讼实践又是有害的，实际上，我国行政诉讼法实施十余年，反映出行政诉讼举证责任的复杂性，并引起法律专业人士对这个问题的关注和思考，鉴于此，对行政诉讼举证责任问题进行探讨具有极大的现实意义，因此，对这个问题及相关范畴的研究，即是本文立意的基础和重点。本文通过对有关理论和实践问题的探讨和阐述，对行政诉讼举证责任问题有一个相对多面、深刻、辩论的理解和把握。

[关键词] 行政诉讼举证责任分配负担

试论行政诉讼的举证责任问题

引言

行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条的规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《关于证据的规定》第二条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，之所以有上述规定，是由行政诉讼的性质决定的，行政诉讼是对行政机关是否滥用权利的一种司法审查，一种限制。因为行政诉讼是审查被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性，这就要求行政机关在作出裁决时要依法办事，不能任意凭空裁决，裁决之前应先调查事实真相，即广泛收集证据，有了充足的证据，才能裁决，只有这样才能保证裁决的合法性、公正性。才能建设好社会主义法治国家，维护人民群众的利益，即然举证责任由被告承担，作为被告的行政机关在诉讼中应当举出证据证明其具体行政行为的正确，否则将承担败诉的后果。但在实践上，十余年来我国行政诉讼法的创业和发展实践已经逐步反映出了行政诉讼举证责任的复杂性，并引起有关人士的关注和思考，无论从立法还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都存在一些问题，将行政诉讼举证责任简单地推到被告身上是片面的。下面，笔者试图通过对有关理论和实践问题的探讨和阐述，对行政诉讼举证责任问题有一个相对多面、深刻、辩论的理解和把握。

一、关于举证责任的几个基本问题

（一）举证责任的含义：

举证责任的含义在认识和表述在学术上有不同的观点和方式，笔者认为，举证责任包含三层含义：一是当事人对所主张的事实提供证据；二是当事人所提供证据证明其主张事实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。

（二）举证责任的法律性质

同举证责任的含义一样，举证责任的法律性质也是诉讼法学界长期争论的问题，比较有代表性的有权利说、义务说、责任说、权利义务说、权利与责任说、负担说、风险义务必要性说、法律后果说和法律假定责任说等，持不同学说的学者或许是看问题的角度不同，因而或多或少地存在一些缺陷和不足，笔者认为，只有败诉风险说尽可能地避免了种种学说的不足，该理论较为合理。

（三）举证责任的负担意义

在明确了举证责任的含义及其法律性质之后，则应进一步研究举证责任应如何在诉讼双方当事人之间进行分担或分配，在行政诉讼中，举证责任的分担不仅关系到诉讼的结果，而且还关系到行政法律、法规的贯彻实施，调整行政法律关系的法律、法规是根据宪法以及行政管理的需要和规律，通过合理的配置权利义务关系加以规定的，而行政争议，直接表现为行政法上权利义务之争，法院通过诉讼活动就是要解决权利义务争议，从这个角度来保障具体法的贯彻实施，因而，举证责任应如何分担应当与这一目的相一致，在行政诉讼中，法律设定举证责任的负担应当综合考虑公正、效益、效率和实现实体法的宗旨因素。

二、行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼在举证责任上的区别

提供证据，是诉讼参加者在诉讼上的一种权利；从诉讼法律关系角度讲，提供证据，又是当事人在诉讼上的责任。然而，由于诉讼的性质不同，在举证责任的主体，承担责任的大小以及审判机关在举证中的地位、责任等都有所不同。我国现行的三大诉讼制度，即刑事诉讼制度、民事诉讼制度和行政诉讼制度。它们之间不仅在证据形式上有所差别，在证明责任上更是存在着较大的差异。这三种诉讼制度在证明责任上的区别主要有以下几点：

（一）举证责任的负担主体不同

举证责任的主体，是指在诉讼活动中，收集和提出证据举证案件事实的责任由谁承担。在我国，不同性质的诉讼其诉讼主体亦不相同。我国刑事诉讼中的公诉案件，根据我国刑事诉讼法第43条的规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。"举证责任的主体由公安、检察、审判三机关共同负担。犯罪嫌疑人、被告人没有举证自己有罪的义务，但有为自己无罪、罪轻进行辩护的权利。而刑事诉讼中的自诉案件，原则上由自诉人担负举证责任，自诉人向人民法院提出控告时，必须提供证据，被告人不负举证责任。根据法律的规定，人民法院在自诉案件中也可以主动收集证据，不受自诉人或反诉人所提供的证据之限制。因此，人民法院在自诉案件中也负有一定的举证责任。

我国民事诉讼中举证主体与刑事诉讼中的举证主体完全不同。根据我国民事诉讼法第64条的规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"有鉴于此，民事诉讼中举证责任的主体乃是当事人。例如，原告主张某种权利就应当对自己权利形成的事实，这种权利存在障碍的事实以及自己权利被侵害的事实等等提出证据加以举证。而被告人及第三人对原告所主张的权利并不存在或已变更、已消灭的事实以及自己所主张的事实则应负举证责任，应提出证据加以举证。由此可见，民事诉讼中，几乎完全贯彻了"谁主张，谁举证"的原则，举证责任的主体是双方当事人。虽然法律规定，人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查、核实证据，而不是主动收集证据，但这并非法院在民事诉讼中也是举证责任的主体。法院审查、核实证据的目的是为了评定和确定证据，以利作出正确地裁判。这与刑事诉讼中法院可以依职权收集证据，承担一定程度的举证责任是完全不同的。

我国行政诉讼中举证责任的主体问题，行政诉讼法第32条规定："被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"由此可见，行政诉讼中举证责任的主体与刑事、民事诉讼相比较有很大的区别，不适用"谁主张，谁举证"的原则，举证责任出现倒置现象，即由被告人承担。这是由行政诉讼的特殊性所决定的。这是因为，在行政诉讼中诉讼的标的是具体行政行为，这就决定了行政机关对作出的具体行政行为有义务提供证据（或规范性文件），以举证自己具体行政行为的正确性。当然，原告在主体的适格性即是否具有原告资格，起诉标的的合法性等方面承担举证责任。

（二）举证责任主体所承担的责任程度不同

由于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼所要解决的中心问题不同，举证责任的主体不同。因此，举证责任的承担程度也有所不同。刑事诉讼要解决的中心问题是被告人的刑事责任。公诉案件的举证责任由司法机关承担，自诉案件的举证责任由自诉人承担。然而，在公诉案件中，司法机关的举证责任有其自身的特点。我国宪法和有关法律赋予司法机关负有揭发犯罪、证实犯罪的职责。一方面，司法机关有权调查、收集和获取证据，举证案件事实和有关事实的责任；另一方面，司法机关还有权审查、判断证据并做出结论的责任。因此，司法机关的举证责任与其法律赋予的职权是相一致的。也可以说，这种举证责任是基于其职权而产生的。司法机关要代表国家行使侦查权、检察权和审判权，他们就必须去收集、调查证据，以充分的证据揭露犯罪、证实犯罪，这既是他们的权限，又是他们的责任。这种职权是对其举证责任的有效保障。正因如此，作为刑事诉讼主体的司法机关假如不履行举证责任时，不仅要承担不利裁判的危险，而且应当承担失职的责任，会受到职权机制的制约。

刑事诉讼中的自诉案件，自诉人负有举证责任，正如我国刑事诉讼法第171条第1款第2项的规定那样："缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。"这就是说，自诉人如果提不出证据举证自己的控诉，不仅不能胜诉，而且还要承担被裁定驳回的危险。

在民事诉讼中举证责任由当事人承担，根据"谁主张，谁举证"的原则，原告当事人一方应当负有收集、提出证据举证案件事实的举证责任，否则就会蒙受不利裁判，承担败诉的危险。刑事附带民事诉讼的原告人，对其所主张的民事权益也同样负有举证责任。同时，对国家财产、集体财产遭受损失的，刑事诉讼法第77条第2款规定："人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"检察机关虽然仅仅是引起附带民事诉讼法关系发生的程序意义上的原告人。但是，对它所提出的民事诉讼主张，同样应提出证据举证案情，否则，也要承担败诉的危险。

在行政诉讼中举证责任的被告人，行政诉讼法第32条规定：被告人应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。如果被告人不愿提供或提不出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，那么就要蒙受不利判决或败诉。行政诉讼中的原告人并不是举证责任的义务人和承担者，在诉讼过程中可以向法院提供证据以举证某种具体行政行为的无根据性和违法性，但这只是他的权利，并非其义务。如果原告人不愿提供或提不出证据，人民法院不能以此作出使原告人蒙受不利判决或败诉的危险。

（三）人民法院在不同性质诉讼中举证责任不同

我国人民法院在诉讼中，既不采用封建社会制度下的"绝对职权主义"的形式，也不采取资本主义国家所流行的"当事人主义"的诉讼形式。人民法院在办案中，既要听取控诉，原告一方的意见，又要听取被告一方的反驳和答辩意见，还要进行必要的调查核实，收集证据的活动。其目的是为了进行正确的裁判，保证办案质量。

但是，人民法院在不同性质的诉讼中与举证责任的关系上却不相同。在刑事诉讼中人民法院承担着举证责任，这为我国刑事诉讼法明文规定。刑事诉讼法第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据……"这实际是将刑事诉讼的举证责任的内涵具体化为三个方面的内容，即取证责任、举证责任、审证责任。而审证责任主要由审判机关承担，举证责任主要由公诉机关承担，取证责任主要由侦查机关承担。因此，人民法院是刑事诉讼举证责任的承担者。

人民法院在民事诉讼中是否应承担举证责任呢？根据我国民事诉讼法"当事人对自己的主张，有责任提供证据"的规定，人民法院在民事诉讼中不承担举证责任。至于在民事诉讼法中还规定"人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据"，"人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝"。是否意味着法院是民事诉讼举证责任的主体呢？我认为不是的。这并非是法院具有举证责任的法律依据，而是人民法院行使审判权的一种体现，是保证审判质量的法律要求。

人民法院在行政诉讼中不负有举证责任这是由行政案件的特殊性决定的。人民法院审理行政诉讼案件，是司法机关监督行政机关依法行政的重要措施，是审判机关对行政机关所作出的具体行政行为进行法律上的审查和评判的一种活动。不论法院对具体行政行为作出肯定或否定的裁判，都是对行政机关进行的一种监督。因此，举证责任只能由作出具体行政行为的被告人承担，法律并没有要求人民法院必须在行政诉讼中承担法律责任的规定。

三、行政诉讼中举证责任的分配

在行政诉讼中合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的行政诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。

行政诉讼举证责任是在事实真伪不清时，法官必须进行裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中，如何适用举证责任或者将举证责任决定由何方当事人承担，则是举证分担理论上的问题。

举证责任的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。随着社会的发展，古罗马法的举证责任在行政诉讼中演变为“被告承担举证责任”。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中的诉讼策略指明了方向。合理地分配举证责任，不仅关系到实体法律的公正能否在诉讼中实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。由此可见，举证责任的分配在诉讼中是非常重要的。

举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。

我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任规则具有如下特征：

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据 .如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。

2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

四、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由

刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下两点：

1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提起诉讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了起诉期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长起诉期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了起诉期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。

2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

五、我国行政诉讼举证责任的负担原则

（一）被告举证责任原则的确立

在我国，传统的“父母官”司法精神和现代的“马锡五审判方式”所推崇的都是由法官查明案件事实的国家职权主义，也就是我们现在常说的“实事求是”精神，这种精神与当事人的举证责任制度存在着实质性的冲突。举证责任制度在我国没有赖以生存的观念基础。中国的行政诉讼制度借鉴自西方法治发达国家，但在规定举证责任负担这个问题上，中国并没有模仿西方，行政诉讼法第32条明确被告对其作出的具体行政行为应承担举证责任，之所以这样规定可以从以下几个方面来分析：

1、由被告承担举证责任，是行政法治原则的必然要求，依法行政原则是行政法的最根本的原则，是行政法治原则的重要内容，是指导和规范行政权力运作的基本准则，它要求行政主体必须依照法律、法规以及法定程序行使职权，并对行使职权的行为承担法律责任。据此，行政机关在作出具体行政行为之前，应当充分掌握证据，准确认定事实，并在此基础上运用法律，也就是应当“先取证、后裁决“，而不是毫无根据地对行政相对人作出具体行政行为。

2、由被告承担举证责任，是行政诉讼立法宗旨的要求。行政诉讼的重要功能是解决行政争议，除此之外，还要通过行政诉讼来监督行政机关的行政行为，并通过这一有效的监督途径来促进行政机关依法行政，并进而达到保护公民法人和其他组织合法权益的目的，从而实现行政诉讼法的立法宗旨。

3、由被告承担举证责任，与其举证的条件和能力相适用，被告的举证能力比原告强，二者所处的地位不同，这也是确立举证责任的重要依据，行政诉讼的双方当事人在举证的能力上客观地存在着重大差别，行政机关是依法行使国家管理职权的机构，依法享有法律、法规赋予的各种行政职权，包括调查取证权，另外，由于行政管理的特殊性，决定了行政相对人对具体行政行为作出的依据和理由不可能做到全面了解，这也导致他难以举证，鉴于原告和被告在举证能力和条件方面存在巨大差异，依照公平和效益的原则，应确立由被告承担举证责任的原则。

（二）被告负举证责任原则的积极意义

行政诉讼法关于被告负举证责任规定对于法院把握初创时期行政审判的大方向起到了非常重要的作用。习惯了“实事求是”精神的中国法官对于当事人举证责任以及建立在当事人举证责任基础上的审判方式相当迟钝，相当不习惯，在刑事审判中，审判的对象总是一个平民，为了使平民能免受冤狱之灾，法院总要作一些调查取证活动，以履行查明案件事实之责，在民事审判中，法院调查取证，查明案件事实的责任与既审原告又审被告的审理方法是交叉混杂在一起的，这种审理案件的方法和作风如果延续到行政审判中，则很可能出现象刑事审判那样法院与被告审平民（原告）以及民事审判那样既审原告又审被告的问题，事实上这个问题不仅在行政审判初期相当严重地出现了，而且直到今天仍然很常见，现在的作法是法庭代替双方收集证据，在庭审中代替双方展示证据，甚至参与双方的质证过程，造成法官与被告共同审原告或既审被告又审原告的现象，但是，如果能够抓住被告举证责任这个原则，就能抓住对被诉具体行政行为进行合法性审查这个大方向，就能突出行政审判对行政行为的法律监督职能，并充分保护在行政程序中总是处在弱者或被支配地位的公民或组织的合法权益展示法院公正形象。

六、我国现行举证责任制度的缺陷

被告承担举证责任是我国行政诉讼特有的规则，行政诉讼法以“被告对作出的具体行政行为负举证责任”予以规定，但是，没有涵概被告认为原告起诉超过起诉期限也应承担证明义务。行政诉讼中，除证明被诉具体行政行为合法性的证据由被告行政主体承担外，有些应当由原告提供的证据也是行政诉讼证据的一种。行政诉讼法第四十一条规定“有具体的诉讼请求和事实根据”，已经隐含了原告对是否具备起诉条件承担举证责任的内容，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十七条明确了原告对起诉成立承担举证责任，同时，补充了原告在“不作为”的案件和一并提起的行政赔偿诉讼中承担部分举证责任，但是，证明被诉行政主体负有法定职责的举证责任由谁承担、法定职责是否已经履行的证明义务谁来承担、举证责任如何转移、单独行政赔偿诉讼中证明行政行为已被确认违法的举证责任、是否限时原告举证以及提出反证是否要限时等等，行政诉讼法的规定仍是空白。

并且无论从立法，还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都还存在一些问题，表现在：

（一）法院调查取证权与当事人举证责任的矛盾

行政诉讼法对法院调查取证权的规定基本上沿袭了原来刑事诉讼法、民事诉讼法规定的原则，即从根本上给予人民法院认为必要时的调查取证权，事实上是一种在取证范围上不受限制的裁量权。但同时，行政诉讼法又明确规定了被告以及原告在某些情况下的举证责任，这是一对矛盾。对一个事实，如果由法院调取证据证明，当事人的举证责任也就不履行而履行了，所谓的责任也就不再是责任；如果对一个事实的举证责任在当事人，那么法院也就不能取证了，否则等于帮助了负有举证责任的当事人，法院的中立、公正地位相应受损。2000年最高法院颁布的关于执行行政诉讼法若干问题的解释中将法院的调查取证权限制在明确的有限的范围内，是一种立法上的进步，但从法律形式看，该司法解释又与行政诉讼法相冲突。

（二）忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任

这个问题主要指当事人诉行政机关不作为，要求行政机关履行职责这种案件。具体行政作为的情况比较复杂，对诉具体行政行为的案件一概要求被告负举证责任不一定科学合理，行政诉讼法只是规定了被告对具体行政行为合法性负举证责任，并没有针对特殊案件列举例外，这是在当时历史条件下立法不够成熟的表现，诉行政机关不作为的案件是在举证责任上应当例外的一种，可能还会有其他的特殊案件。

（三）行政侵权赔偿诉讼与被告举证责任的矛盾

行政诉讼法第九章专门规定了行政侵权赔偿责任,在这里，“侵权”两字是否具有特殊意义与侵权赔偿诉讼的举证责任有直接关系。如果侵权行为特指诸如行政机关或其工作人员在执行公务过程中损毁财物，殴打他人等“事实行为”，那么侵权赔偿诉讼的举证责任就不能通用被告举证责任原则，结合1994年国家赔偿法对行政赔偿的有关规定，行政“事实行为”引起的赔偿案件属于行政赔偿案件，且适用行政诉讼程序，诉讼实践也充分显示了这一点，这说明，被告负举证责任原则在“侵权”赔偿诉讼案件中又遇障碍。

（四）对被告负举证责任范围的误解

行政诉讼法只是规定了被告对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，但诉讼要解决的并不仅仅是具体行政行为的合法性，在很多时候，据以作出裁判结论的事实与具体行政行为没有关系，而据以作出裁判结论的事实通常总要由一方当事人承担举证责任，只有法院给予撤诉的裁定所依据的可以是当事人的撤诉申请，而无需当事人举证。

有相当多的法律专家，包括行政审判法官将被告对具体行政行为合法性负举证责任误解为被告对诉讼中的一切事实负举证责任，被告负举证责任的范围被任意扩大了，行政诉讼中存在着大量的是以决定裁判结果的程序事实，比如原被告的诉讼主体资格，被诉具体行政行为是否确实存在，起诉时效是否中止、中断等等，这些程序事实在某些案件中是必须证明的对象，而举证义务是以证明对象为基础来确定的，这些证明对象与作为证明对象的具体行政行为的合法性完全不同，因而不能以对被诉具体行政行为的合法性的举证责任来说明其他证明对象的举证责任也应由被告承担，也与本文上述所阐述的被告对具体行政行为的合法

性承担举证责任的理由不相干，这说明，行政诉讼中其他证明对象的举证责任由应由谁承担值得研究。但是，在实践中，认为行政诉讼中，认为行政诉讼的举证责任一概应由被告承担的误解不仅确实存在，而且相当严重，学者们常有这样的说法，诉讼代理人，当事人在法庭上有这样的主张，法官们也有根据这种意见审理和裁判案件的。这种误解已经确实应当纠正的时候了。

（五）举证责任与提供证据责任

实践中存在这样的问题，对于一个应由一方当事人承担“举证责任”的事实，负有举证责任的一方当事人确实提供足以证明待证事实的证据，但另一方当事人拒绝认可，甚至明确主张该项事实并不存在。在这种情况下，是由负有举证责任的一方继续提供证据说服对方呢？还是由对事实的存在提出异议的一方当事人对自己提出的该事实并不存在的主张承担举证责任呢？对于一个普通人，包括不懂法的外行，不需借助明确的理由就可能认为，持有异议的一方当事人有责任提供反驳的证据。举证责任是一个具有特定内含的专门概念，但举证责任的具体的、现实的表现形式也应当是提供证据的责任，与上述另一种提供证据的责任在外在形式和责任意义上看不出有什么不同，既然都表现为提供证据的责任，那么“举证责任”与为反驳对方主张而负的提供证据责任有何不同？这个问题我国行政诉讼法上没有答案，甚至连关于提供证据的责任的规定也没有。

（六）举证责任的其他问题

行政诉讼举证责任的复杂性可能超过法律专家们的感觉。实践已经暴露和提出了一些问题，随着实践的发展更多的深层次问题可能也会被注意，比如，举证责任的行政程序到行政诉讼程序的转移问题，可能会否定被告对具体行政行为承担举证责任的原则。行政程序中，即使对于积极的行政行为，行政机关是否有责任收集、提供充分的根据不见得能有绝对的结论，也不见得行政相对人就没有提供有关证据的责任。而这些所谓的责任在进入行政诉讼程序后可能并不改变。比如，在工商部门以相对人出售假冒商品为理由，实施的处罚中，相对人不能提供其商品合法来源的发票可能就是工商处罚的具体理由或根据之一，而相对人提供其商品合法来源的证据实际上就是行政处罚程序中的一种举证责任。如果这个处罚被诉至法院，相对人要主张其商品来源合法仍需提供相应证据。在行政机关作为民事纠纷的裁决人而作的行政裁决程序中，举证责任问题可能更复杂，进入诉讼程序后的举证责任问题可能比行政程序中的举证责任问题还要复杂。

七、对完善行政诉讼举证责任的几点设想

行政诉讼法将被告负举证责任作为一项特有规则予以确定，但是，审判实践中并不排除原告在一些行政诉讼中也要承担相应的举证责任。如何完善行政诉讼中举证责任分配制度？随着行政审判工作的拓展，行政争议种类出现多样化，行政诉讼法规定的大范围诉讼类型陆续出现，被告负举证责任的单一分配原则，已经不能适应现情。如：原告认为第三人建房审批手续中的《建设工程规划许可证》系伪造，其建房的违法行为侵害了原告的相邻权，请求判令被告规划部门履行查处的法定职责。作为查处这种“伪法行为”是否属于被告的法定职责，由谁承担举证责任？根据谁主张谁举证的举证责任的一般原则，既然原告主张被告对此负有查处“违法行为”的法定职责，那么，其必须承担起提供相应的规范性文件加以证明的义务。而被告如果主张不属于其法定职责，勿须，也无法提供证据，可见，要求被告对此承担举证责任是不现实的。因此，行政诉讼举证运作的基本框架应当在确定被告对具体行政行为的合法性负举证责任的同时，原告也应承担相应的证明义务。

（一）原告对起诉成立承担举证责任

《司法解释》第二十七条第（一）项规定原告承担“证明起诉符合法定条件”的举证责任，为原告对起诉成立负举证责任提供了依据。行政诉讼法第二条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵害其合法权益，可以提起行政诉讼。因此，有人认为，只要原告主观上认为具体行政行为有侵权，行政诉讼即告成立。这种观点如果成立，意味着原告无须承担证明起诉成立的义务，显然与《司法解释》规定相悖。笔者认为，行政诉讼法第二条仅规定了当事人提起行政诉讼的条件，而当事人提起行政诉讼，仅仅是起诉成立的必要条件，并不充分。对此，行政诉讼法第四十一条就起诉成立条件作了相应的规定，其中，原告起诉要有事实根据就是条件之一，如果只有原告的起诉，不具备行政诉讼法第四十一条规定的其他法定条件，起诉不能成立。如：某人民政府为了提高当地人民的生活质量，批准建造一座水利工程，而甲认为该建设项目侵害了当地老百姓的合法权益，自己又是老百姓中的一员，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该人民政府的审批行为。作为甲，主观上认为人民政府的批准行为侵害了其“合法权益”，向人民法院提起了行政诉讼，那么，起诉是否就告成立呢？由于甲并不能提供具体行政行为和自己所谓的“权益”有直接关联的证据，来证明“合法权益”的存在，因此，起诉不成立。在行政“不作为”诉讼中，相对人向被诉行政主体提出申请或请求解决争议事项是提起行政诉讼的前置，没有诉前的请求或申请，行政诉讼同样也不能成立。如：甲对某行政机关提起行政诉讼，请求人民法院判令该行政机关履行批准其建造加油站的法定职责，而甲没有任何证据证明起诉前已经向该行政机关提出过申请并遭拒绝的事实存在，那么，其提出的“行政争议”是否存在就无法得以证实，行政诉讼也就无从谈起。由此可见“申请的事实”属于起诉成立的范畴，原告对此承担举证责任是顺理成章的。因此，《司法解释》将此情形排除于“符合法定条件”之外，是不科学的。行政诉讼和民事诉讼对超时效起诉的处理，不尽一致。民事诉讼中，超过诉讼时效的起诉是成立的，当事人丧失了胜诉权。诉讼时效因权利主体主张权利而发生中断。行政诉讼法并没有作诉讼时效的规定，而只是规定了当事人的起诉期限，且是除斥期间，不因当事人主张权利而中断，行政诉讼法规定，对当事人超期限的起诉，按起诉不成立又对待。因此，行政诉讼中，原告的起诉是否在法定期限内提起，属于起诉成立范畴。由于被告认为原告的起诉超过起诉期限的，该举证责任不应由原告承担，原告也不会提供证据证明起诉超期，因此，该举证责任自然由被告承担

（二）诉行政机关不作为案件的举证责任。

原告在“不作为”行政诉讼中负举证责任。“不作为”行政诉讼，是因被告负有法定职责而不作为，可能侵害原告的合法权益而引起的诉讼。首先，原告对其所请求解决的事项属于被诉行政主体应当履行的法定职责，通过提供相应的规范性文件实现举证责任，如前文所举的例子，原告认为第三人持伪造的《建设工程规划许可证》违法建房，侵害了其相邻权，请求判令被告规划部门履行查处的法定职责。为了证明被告是否具有查处“违法行为”的法定职责，由谁承担举证责任？被告规划局作为被诉的一方，勿须首先证明自己是否拥有这一职责。作为原告提出要求被诉行政主体履行法定职责的主张，必须有相应的证据予以支持。如果没有证据证明其所请求解决的事项是被诉行政主体应负的法定职责，行政不作为就无从谈起，因此，原告对此负有举证责任。其次，原告对被诉行政主体未履行职责负举证责任。如：甲要求规划局履行立案查处乙的违法建房行为，而规划局在甲起诉前已经对乙的违法行为进行立案并已向其发出停止建设通知书，当规划局向甲说明后，甲并不相信，坚持起诉，此时，甲对规划局未履行法定职责负举证责任，如果提供不了证据，那么，人民法院对规划局提供的证据予以采信，甲的请求无法得到支持。第三，原告又被诉行政主体应当履行某一法定职责符合法律规定负举证责任，否则，原告不能胜诉。如：原告主张规划局履行拆除乙非法建筑物的法定职责，规划局认为履行作出处罚决定是其法定职责，而到底应当作出拆除的行政处罚还是作出其他种类的行政处罚，应当根据违法事实和法定程序选择作出，原告要求履行唯一的行政处罚种类缺乏法律依据。此时，原告必须对主张作出唯一拆除处罚是符合法律规定负举证责任，否则，其诉讼请求应被驳回。

理论上，行政不作为行为是具体行政行为的一种，诉行政机关不作为案件的举证责任是比较复杂的问题，其复杂之处在于原告在起诉不作为时，往往随之伴有其他的请求。原告认为行政机关的不作为行为违法，但其起诉的目的和请求并非仅限于此，大体上有以下三种情况：一种是要求确认行政机关不作为行为违法的同时，要求行政机关履行作为义务；第二种是要求确认行政机关不作为行为违法的同时，要求行政机关赔偿因不作为行为而给自己造成的损害；第三种情况是要求确认行政机关不作为行为违法的同时既要求判令行政机关作为，又要求其赔偿因不作为而给自己造成的损害。对不作为行为的合法性问题由被告承担举证责任，被告要竭力证明其不作为是合法的，这与一般行政诉讼中由被告承担举证责任并无差别。但问题在于对原告要求行政机关作为的主张，举证责任由谁承担。此时原告实际上是要求行政机关履行职责，而在于行政程序中行政相对人要求行政机关履行职责往往必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属于被诉行政机关，行政相对人的要求实际上等于首先提出了积极的事实主张，这种主张相对人在行政程序中是应该承担举证责任的，而且这种举证责任在行政诉讼中仍然存在，可以认为是其举证责任的延续。相对人在行政程序中有责任证明自我请求，主张的合法性、合理性。如果故意拒绝在行政程序阶段举证，而首先在诉讼阶段抛出这些证据，法院可以认定原告滥用行政程序举证权利。规避行政程序阶段举证义务，这些证据在行政诉讼阶段是无意义的。当然问题可能会更复杂。有时在行政程序中，原告请求行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关不作为违法。但是随着时过境迁，在诉讼时原告再要求行政机关进行作为已不合时宜。不能得到法院判决的支持。又比如：甲、乙夫妻双方经过协商，在手续齐全情况下申请行政机关颁发离婚证，应当得到支持，但行政机关不予颁发，此时甲起诉要求确认不颁发离婚证行为违法。同时要求判令行政机关给自己颁发离婚证。法院可以判令行政机关当时不颁发离婚证行为违法。但是如果在诉讼中，乙又不同意离婚了，此时法院就不能判令行政机关给甲颁发离婚证，即甲要求判令行政机关履行义务的请求就不能得到支持，虽然这并不妨碍对行政机关先前不作为行为违法性的确认。第二种情况是指行政机关不作为行为违法，但该不作为行为此时已不存在重新作为的可能，相对人也无此要求，而仅要求行政机关赔偿因不作为给自己造成的损失。对不作为行为的合法性问题，同样由被告承担举证责任。如果一旦不作为行为被确认为违法，那么关于赔偿请求的举证责任则可适用前述行政赔偿诉讼中的举证责任负担原则。以上两种情况的举证责任问题弄清后，第三种情况的举证责任问题也就迎刃而解了。

（三）行政赔偿案件的举证责任

行政赔偿诉讼有两种情况：一种是相对人对具体行政行为或事实行为不服提起诉讼的同时，认为该行为对其造成了损害，在要求该行为或确认该行为违法的同时，一并提出赔偿请求；另一种是已经依法定程序确认具体行政行为或事实行为违法的前提下，仅单独就赔偿问题提起诉讼。不管是一并提起行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，都不同于一般意义上的行政诉讼，在举证责任问题上有其特殊之处。在英美国家，行政赔偿案件适用民事诉讼程序解决，举证责任按民事诉讼的举证规则。在法国，行政赔偿案件适用行政诉讼程序，但举证责任适用民事诉讼的举证规则。在我国，这个问题曾经有过争论，而且早有学者提出：“在行政诉讼中涉及赔偿问题时，应由主张赔偿权利的一方对其主张的事实列举证据加以证明”。在新颁布的最高人民法院关于执行行政诉讼若干问题的解释中，也明确肯定了原告对受被诉行政行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。但事实上，问题并没有完全解决，损害事实是否存在，违法行为与损害后果之间的因果关系，损害大小等都是原告应当承担举证责任的地方，在一并和单独提起的行政赔偿诉讼中，原告要求行政机关赔偿的均应举证说明：1、损害事实存在。2、损害结果同被告的具体行政行为或事实行为有因果关系。3、损害的程度，之所以要求原告承担举证责任，首先是国为行政赔偿诉讼所要解决的中心问题不是具体行政行为或事实行为的合法性问题。通常情况下，行政赔偿诉讼是在造成损害的具体行政行为或事实行为被确认为违法之后才得以发生的诉讼。在行政赔偿诉讼中，要求被告提供造成损害的行政行为合法的证据不符合逻辑。其次，虽然行政机关在实施行政行为中事实上处于“主张者”的地位，但在行为作出后，是否造成损害，损害的程度以及是否请求赔偿和赔偿多少，则首先取决于行政相对人单方的主张和意志。从这个意义上说，在行政赔偿之诉中由原告承担举证责任，符合“谁主张、谁举证”的规则。最后，在有关具体行政行为或事实行为造成损害的事实，损害程度以及损害行为与损害结果的因果关系等证据的收集上，原告的举证能力明显优于被告，让原告在行政赔偿诉讼中承担举证责任，更有力于弄清案件的事实情况。

因此，设定不作为行政诉讼和行政赔偿诉讼中原告负举证责任，具有现实意义。

（四）程序性举证责任

从某种意义上讲，起诉行为由于可能将无辜者拖进耗财、耗时、费力的诉讼中，它也对现存法律状态的破坏。所以，立法要求起诉行为必须符合一定的条件，包括能够提供证明具体行为确实存在的证据，起诉者为适格的原告，等等。对这些条件中一些事实的证明也是举证责任，这里的举证责任当然只能由原告承担。也就是说，由于错误的起诉会给被告利益造成损害。原告起诉等于提出了积极的事实（他有权起诉的权利并符合其他条件）主张，因此，他应对其积极的主张承担举证责任。原告的起诉是否符合法定条件的事实对于案件实体上的事实即具体行政行为是否合法的事实而言具有独立性。只在原告不能充分证明这种程序性的事实存在，就足以导致一个否定原告诉权的裁判结论，因而对这种程序事实的举证责任属于说明责任。

（五）举证责任的转移

说服责任与推进责任规则适用于任何诉讼，而且有诉讼，有事实主张，就存在举证责任和举证责任的转移，行政诉讼也是这样。随着诉讼的进行，当事人的举证责任按照“说服责任——推进责任——说服责任——推进责任”的循环方式不断推进。

（六）诉行政机关滥用职权案件的举证责任

诉滥用职权的行政行为，即目的违法的行政行为，不能完全由被告负举证责任。一个构成要件均符合法律规定的行政行为，目的是否合法只有行政机关知道，除非行政相对人事先提出异议，立法从不要求行政机关证明其行政行为的目的。只要构成要件合法，具体行政行为即应被推定为合法，包括目的合法。如果行政相对人认为被诉具体行政行为目的的违法，等于提出了积极的事实主张，他当然应对其主张的事实承担举证责任。

（七）人民法院的调查取证权

人民法院的调查取证权与当事人的举证责任的矛盾是显而易见的。本质上，举证责任的基础在于为自己的利益而主张限制他人利益的人应对自己的主张承担说服他人的责任。只有为自己利益考虑的人才会起诉或应诉，才可能存在举证责任，同时，法院举证损害了其中立地位。所以，从这个意义上讲，法院调查取证的制度原则上应予废除。但是理论是为实践服务的，在目前的情况下，全面废除法院的调查取证权又是不现实的。比如，对涉及国家秘密和商业秘密的证据，以不按照规定有关国家机关和工作人员才能查询的资料，如银行帐号、银行存款、有关部门保管的档案材料以及需要科学鉴定或现场勘察的证据等。让当事人来调取是不可能的，此时，免除当事人的举证责任，即由法院来调查取证可能更符合公正和效益原则。毕竟，法院在中国法制环境中还有浓厚的为民服务的职能，当然这一问题的关键在于，对法院的调查取证权如何在法律上予以明确而严格的规范和限制。

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