一、间接代理在立法中的地位问题

（一）在两大法系的比较研究中看代理制度的外延

（二）间接代理的理论基础

（三）间接代理的立法基础

二、间接代理制度与行纪制度的整合

三、代理与委托的关系

（一）对已有观点的评述

（二）授权行为性质新探及代理委托关系的重新界定

四、我国代理立法的现状及其完善

内 容 摘 要

引题：代理制度是随着商品经济的发展、适应贸易分工的扩大而逐步发展起来的一项民法基本制度，是企业活动范围的优势而成为民商事流通领域的一个重要环节。建立完善的代理制度法律规范体系无疑具有重要的实践意义。我国合同法第402、403条是借鉴英美代理制度，顺应国际代理立法趋势的结果，且将代理的内容规定在委托合同中，这便与民法通则沿袭大陆法代理制度的做法产生一些冲突，而且合同法又同时规定了行纪，引发了我们对间接代理的性质的思考，即间接代理是否应纳入代理制度？间接代理与行纪的关系、以及代理与委托的关系问题。本文将在比较研究及规范研究的基础上阐明笔者自己的观点，希望可以对正在制定的民法典有关代理的内容和形式之优化产生影响。

一、间接代理在立法中的地位问题

（一）在两大法系的比较研究中看代理制度的外延

两种模式在代理的外延上基本相同，英美有公开代理、半公开代理和不公开代理，大陆有直接代理、商事代理和依情形应知是为本人的代理。我国合同法第402条和403条正确反映了这一点，补充了民法通则的缺陷。

（二）间接代理的理论基础

（三）间接代理的立法基础

二、间接代理制度与行纪制度的整合

间接代理与传统行纪颇有相似之处，间接代理的引入必然对现有的行纪立法规定造成冲击，这使弄清二者的关系十分必要。

三、代理与委托的关系

合同法将有关代理的内容放在委托中，与其说是对二者关系的判断，不如说是为了解决外贸代理的积弊，但也说明了委托与代理密切相关，二者的关系并未有统一认识，在本文中笔者表明了自己的观点。

（一）对已有观点的评述

（二）授权行为性质新探及代理委托关系的重新界定

四、我国代理立法的现状及其完善

论合同法中的代理

代理制度是随着商品经济的发展、适应贸易分工的扩大而逐步发展起来的一项民法基本制度，其以本身所固有的省时、省事、节约交易成本、突破时空以及精力知识限制、扩大个人尤其是企业活动范围的优势而成为民商事流通领域的一个重要环节。建立完善的代理制度法律规范体系无疑具有重要的实践意义。我国合同法第402、403条是借鉴英美代理制度，顺应国际代理立法趋势的结果，且将代理的内容规定在委托合同中，这便与民法通则沿袭大陆法代理制度的做法产生一些冲突，而且合同法又同时规定了行纪，引发了我们对间接代理的性质的思考，即间接代理是否应纳入代理制度？间接代理与行纪的关系、以及代理与委托的关系问题。本文将在比较研究及规范研究的基础上阐明笔者自己的观点，对正在制定的民法典有关代理的内容和形式之优化产生影响。

间接代理在立法中的地位问题

间接代理一词在本文中的含义有必要加以明确。严格来说大陆法系国家的立法中无此概念，间接代理只是学者在涉及不以本人名义而为代理行为的现象时所用的理论概念，与立法中的直接代理相对应。大陆法系立法中只有行纪制度，且基于大陆法国家的民法坚持显名原则，学者一般否认行纪属于代理制度，如王泽鉴认为行纪只是与代理类似的制度。本文中的间接代理不是指行纪，而是指借鉴了英美法系不公开本人身份代理后的成熟的完善的概念，而非有的学者文章中使用的代理行为后果间接归于本人，本人与第三人之间无直接联系的间接代理。

（一）在两大法系的比较研究中看代理制度的外延

大陆法系立法只承认直接代理，而英美法中规定了不公开本人身份的代理，我国民法通则沿袭前者做法，合同法引入不公开本人身份的代理，形成立法的冲突。那么不以本人名义为代理行为的情形究竟是否属于代理制度的范畴呢？这实质上首先是不以本人名义为代理行为之情形的代理性质问题，要明确该问题离不开对两大法系有关代理性质和分类的规定以及理论的探析。

英美法系无民法典，其代理制度主要是在单行法、判例及学者著述中得到阐释，一般侧重于从本人与代理人间的关系角度来定义代理，且认为本人与代理人间为一种信义关系，《美国代理法重述》第1条第1款：“代理是一种受托信义关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为并受自己控制；另一方也表示同意实施该法律行为。”英国的弗里德曼将代理定义为“代理是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人（称代理人）在法律上被认为能代表另一人（称本人），通过订立合同或处置财产影响本人与第三人的法律地位”且基于本人与代理人等同的理论（即“通过代理人所作的行为即为本人的行为”）将代理看作一个包括所有为了他人利益而行为的情况的非常广泛的概念，不强调显名与否，根据责任承担情况将代理分为公开代理、半公开代理、不公开本人身份代理。

大陆法系国家的民法坚持显名主义，规定了直接代理，这与英美法中的公开代理完全一致。其立法一般从法律行为角度定义代理，从其定义中我们可十分容易得出代理行为的构成要件及其与一般民事法律行为的区别（效果归属的不同），如《德国民法典》第164条第1款规定：“代理是代理人于代理权限内以本人名义所为的意思表示，其行为直接对本人发生效力。意思表示明示以被代理人之名义，或依情形应知以被代理人之名义而为之者，其效力并无差异。”第2款规定：“如果代理人所为意思表示不能辩明是以他人名义为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示。”《日本民法典》第99条第1款规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”而学者们也多从行为的角度定义代理：如史尚宽、胡长清等认为“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也。”

仅从大陆国家民法的规定看，两大法系差异很大，大陆国家的代理只包括英美国家中的公开代理。然而要全面理解大陆法系关于代理的界定就不能忽视实行民商分离国家对商事代理的规定：《德国商法典》第84条第1款：“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”《日本商法典》第46条：“代理商是非商业使用人平常为一定的商人从事代理或居间介绍属于其营业种类交易的人。”《日本商法典》第504条：“商行为的代理人，在行使代理行为时不必对他方表示其行为系为本人之代理，其代理行为任对本人有效。”一般认为商事代理具有如下特征：主体的商人性、代理形式的灵活性（不以显名为必要）、职业性、职责具有双重性（包括促成交易）等。在一些特殊代理中，代理人与本人均承担责任。这些都突破了民法中对代理的限定，实与英美法中不公开本人身份的代理已较接近。 

各国也并不要求明确以本人名义，对于可为一般人识别是为了本人(尽管以代理人自己名义)，也和明示本人效果相同，与英美法中的半公开代理相近。如《日本民法典》第100条：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得而知其为本人时，准用前条第一款的规定。”《德国民法典》也规定“或依情形应知以被代理人之名义而为之者，其效力并无差异”。我国《合同法》借鉴各国先进做法，业已改变了民法通则中要明示以本人名义的狭隘的规定，第402条规定：“委托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 

从对两大法系代理概念的比较分析可知：

两大法系各有其逻辑起点和体系背景,大陆法有严格的法律行为制度，又受德国学者抽象思维的影响，难免要求公示本人的存在，为弥补贯彻这种原则带来的缺憾，又有大量不同规定如商事代理方面的不同规定，使立法呈现出相互矛盾、不协调的特点；而英美法的代理通过判例建立的，来源于对现实生活的直接理解，使该制度灵活性较大，似乎更完整一些。

但两种模式在代理的外延上基本相同，英美有公开代理、半公开代理和不公开代理，大陆有直接代理、商事代理和依情形应知是为本人的代理。我国合同法第402条和403条正确反映了这一点，补充了民法通则的缺陷。

两大法系在代理的实用价值上也有相同认识，代理制度的本质在于通过代理人在本人与第三人之间建立法律关系，扩张本人的自治空间，促进交易简便快捷高效率地进行。故代理人若不以本人名义，但为了本人利益而为法律行为，最终后果也归于本人，是十分符合代理本质的。从这个角度看以本人名义和不以本人名义是无实质区别的，德国学者海因·克茨也对这种区分的合理性表示怀疑：“代理人都是为本人利益而行事，代表本人、执行本人指示。此外，在这两种情形下的经济目标是相同的，这种鲜明的区分并不总是容易做出的，而且正如我们所知，也不能得到完全的维持。”间接代理符合代理的本质,被纳入代理制度范畴合情合理。

在上部分我们论证了间接代理在性质上属于代理制度，为导入间接代理提供了理论前提。即大陆法系民法中将代理限于直接代理而排斥其他形式的代理过于狭隘，也与其商法中的规定冲突，混淆人们的认识，台湾学者曾世雄指出“间接代理在实际社会生活中，尤其是商业活动领域所扮角色与日俱重，民法规定、学说所重与社会生活间可见有所脱节” 德国学者也对间接代理持宽容态度，“关于间接代理实际上的利益布局与法律所作的安排是不一致的，学术界的反复尝试已使为他人进行间接代理的人的法律效果接近于直接代理的法律后果”。

间接代理具有独特的制度优势，使之得以独立于直接代理。第一，间接代理反映了商事实践中的实际要求，如本人不愿意公开其姓名、第三人与谁缔约有时不重要。第二，间接代理制度与大陆法系的行纪相比具有明显优势，即在本人与第三人间建立直接关系符合效率的价值目标。它避免了行纪用两个合同结构确立三方法律关系的繁琐及相应的诉讼不经济，同时也符合公平原则，典型论证是当代理人破产时本人不能对相关财物享有取回权，只能与其他债务人平等受偿，其应得利益严重受损。

 有学者也从其他角度论证了间接代理的合理性，认为那些排斥间接代理的人主要是为了维护传统体系，殊不知理论总是服从于实际，过度的封闭就会导致法律的不合时宜。因为法学理论不应当为了保有一种理论之稳固与辉煌而无视现实的要求，阻碍其发展。而且国际实体法统一的趋势，目前国际代理公约已有不少，它们都试图调和两大法系的分歧，其中最有成效的当属《国际货物销售代理公约》，该公约在公约适用问题上特别规定：代理人无论以他自己的名义或以本人名义实施行为，均适用本公约。从而摒弃了大陆法非经转让本人不能与第三人直接发生权利义务关系的做法，也变通采用了英美法的规定。

除以上理由外，笔者试图通过分析大陆法系国家在民法中坚持显名的原因来说明其不合理性。一般认为大陆法系国家坚持显名有以下几点原因：

第一，法律行为制度理论认为表意人应与承受意思表示效果的人相同，任何人不能为他人设定权利义务。代理人以本人名义为代理行为是对特殊法效归属的一种宣示，这样代理行为才作为特殊法律行为，由代理人表达意思而本人直接承受法效，构成代理制度的关键部分。代理人以自己名义独立表意的行为，从表面上与一般法律行为无疑没有差别，把它当作代理行为特殊对待，对于法律行为制度完善的大陆法系来说难以接受，也与其严密的逻辑体系不协调。

第二，保护相对人。学者们一般认为大陆法系侧重于保护第三人利益，而英美法系侧重于保护本人。尽管前者也相应设计了一些制度保护本人以平衡三方利益，正如后者也有制度保护第三人，但大陆法系坚持公开本人身份，其重要原因是防止第三人在不知合同相对人时为意思表示可能产生的不利益。

第三，合同相对性原则。合同具有相对性是一种普遍认识，代理人以自己名义为代理行为，从外观上合同当事人是代理人和第三人，允许他人介入与合同法基本理论背道而驰。

笔者认为这些理由并不成立：

首先，出于维护法律行为理论完整性的目的而否认现实中实际存在的不公开本人的代理是没有必要的，也是过于保守的。法律行为是私法自治的途径，而代理（当然基于上文论述是包括间接代理的）也是私法自治的实施途径，二者并不矛盾。何况，是否显名即使在英美法系国家也是要考虑的重要因素，不公开本人身份的代理并不等同于公开本人身份的代理，在合同圆满履行的情况下显名与否意义不大，一旦出了问题英美法系国家是通过设计本人介入权和第三人选择权来直接沟通本人与第三人的，因而对法律行为制度冲击并不是很大。这一点对于合同相对原则也适用，并不是在不以本人名义的代理中简单的由本人直接成为合同当事人。也正是因为维护了不以本人名义为代理行为在一般情况下区别于直接代理而独立存在，才发挥了其相对于直接代理的优势，即本人不一定想公开姓名的心理、代理商的经营秘密的保护和与谁订立合同有时对第三人并不重要。这样间接代理在合同顺利履行时符合交易各方的利益，在非正常情况下又有制度平衡三方利益，既考虑了法律形式上的要求，也照顾了当事人的实际经济效果。

其次，出于保护相对人的目的而拒绝间接代理也是片面的，因为保护相对人牺牲了效率，也有新的不公平现象产生。不公开本人的代理通过介入权保护了本人，通过选择权保护了第三人，从其历史沿革来看，本身是基于公平之价值而出现的，“因为商业代理人陷入破产极为普遍，为保护被代理人的货款所有权，法院判例确认了本人直接起诉第三人的权利，与此同时第三人起诉本人的权利也遽然出现”。可见间接代理更实用，更符合三方利益的平衡。

间接代理制度的立法基础早已存在。如上文分析的事实，大陆法系国家的商法规定大大突破了民法，适应了商事实践的需要。在其民事法律中也以零散条文、特殊规定的形式规定了本人直接享有权利义务的情形。各国民法中有相关条文：《荷兰民法典》第7章第412条第一款：“如果代理人正在违反其对本人的义务，或已经破产，任何一个本人（并不仅是居间人的本人）可以通过书面文件将代理人的权利转让给自己。”《瑞士债务法》第401第1款：“代理人为本人但以自己名义取得的针对第三人的权利，一旦在本人履行了它与代理人合同之下所有义务就归于本人。”《意大利民法典》第1705条第2款：“以自己名义行事的代理人的本人可以行使代理人在（其与第三人所缔结的）合同项下的权利。”行纪作为大陆法系的特有制度，虽不被承认属于代理，也不完全与间接代理相同，却事实上部分扮演了间接代理的角色。依行纪制度，委托人只有在受托人将权利转让给他后才能享受实质意义上属于他的利益，这在一些情形下损害了委托人的利益，故各国都突破两个合同结构作特殊处理：《德国商法典》第392条：“基于行纪人所订立法律行为之债权，委托人于受让后始得对于债务人主张之。虽未经让于，于委托人与行纪人及其债权人间之关系，此项债权视为委托人之债权。”我国台湾民法第583条第1项：“行纪人为委托人之计算所买入或卖出之物，为其所占有着，适用寄托之规定。”日本、瑞士等国也有规定尽量解决经济上应属于委托人者，法律上不能享有其利益导致的不公。

行纪是指行纪人以自己名义，为了委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的营业方式。与间接代理的相同处在于：第一，都以自己名义为法律行为，而非委托人名义。第二，代理行为与行纪行为都是处理事务性质的，且都为法律事务而非事实行为，只是代理行为所含范围广于行纪，后者仅限于货物或有价证券的买卖。第三，功能上均为适应贸易分工扩大的要求以及提高交易效率，从行纪产生的过程中可知这一点。第四，行纪立法中也有特别规定使委托人直接享有权利（见上文）。对在立法中理清二者关系，大致有三种观念：（1）认为行纪与间接代理并无区别，二者构成竞合。“行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式……”其观点的重要依据是“现代行纪已不同于传统行纪，如行纪人不限于商人”。（2）将两者并列。认为间接代理与行纪虽有相同点，但实际上两种制度有本质区别：行纪由委托人与行纪人的行纪契约和行纪人与第三人的合同构成，行纪合同是双务、有偿合同，行纪人是经批准从事行纪营业的商事主体，而与此同时，间接代理虽具有自身优势，但对传统民法制度的冲击及其自身的缺陷不容忽视，应严格限制其适用条件和适用范围，其余空间留给行纪。持该理论的人还提出了实践中区别的标准：第三人是否知道代理关系的存在，不知道时适用行纪的规定，一旦知道则适用间接代理的规定；是否有偿、资格的取得是基于单方授权还是委托合同。（3）认为间接代理与行纪有相似的经济背景和制度功能，实际上是两大法系不同思维观念对同一现实行为的不同理解，是两大法制传统对同一权利义务之归属进行不同制度设计的结果，且间接代理涵盖行纪功能，具有优越性，行纪制度无独立存在的必要，由间接代理替代之。

上面列举的有关间接代理与行纪关系的第二种观点我认为有如下不足：首先，夸大了两者的区别，没看到行纪也是不以委托人名义为之处理事务，构成流通领域的一环，与代理之促进分工，提供事务服务的本质一致的特点。正如有学者写到：行纪和代理的本质基本相同，它们都是为被代理人的利益计算，代理行为的后果最终由被代理人承担。其次，所提出的区分标准使得所谓的两种制度间因偶然因素转化，使法律适用产生不确定性，也从另一方面反映了二者的区别并非实质性的。

第三种观点看到了行纪与间接代理的相同处，但其将行纪从现有法律中替换掉是不合适的。其一，行纪具有独立性，作为一种历史久远的营业方式，大陆法系各国都有规定，行纪营业人、行纪规则、行纪后果转承等内容构成了商法的重要组成部分，有学者认为这些立法中体现着行纪制度的独立性。而在民事立法层面，行纪作为代理的下位概念，根据特别法优于一般法的原则，行纪制度仍然可以得到保留，对立存在。其二，行纪制度在大陆法系各国根深蒂固，立法中一直有规定，已形成一种传统和规范，实践中也是作为一种独立商市行为和专门职业，在商事交易尤其是对外贸易被经常采用，普遍存在，要以新的立法语言和表达形式替换之，无疑是法律的巨变，会引起现实社会秩序的混乱，违背了人们的知识习惯和心理预期。因此没有必要因一个本质上无区别的制度而牺牲法律的稳定性。这也许也是为什么在理论已十分明确的时，大陆法系没有在立法上大刀阔斧变革的原因，法律的进步总是在既有体系下进行，即应符合“法律发展的自我逻辑性原则”。

代理与委托的关系

 合同法将有关代理的内容放在委托中，与其说是对二者关系的判断，不如说是为了解决外贸代理的积弊，但也说明了委托与代理密切相关，二者的关系并未有统一认识，在本文中笔者表明了自己的观点。

（一）对已有观点的评述

在代理与委托关系之处理上，有两种相对立的立法例，法国法不区分代理和委托，这主要体现在其民法典第1984条，认为代理是从事委托事务的手段，是委托的外部效力，授权意思包含在委任契约中。英美法系也从关系的角度阐明代理，将之视为一种受托信义关系。

而以德国为代表的大多数大陆法国家则区分二者，主要体现在其立法形式上将代理放在总则中，委托在债法中规定。其理论基础是由德国学者拉班德提出的区别论，该学说认为委托不一定产生代理权，即使委托事务是法律事务，也不一定产生代理，这个例外便是行纪。而且雇佣、合伙等也可能产生代理权，因而委托与代理的结合具有偶然性。委托、合伙等是原因关系，规定本人与代理人的内部权义关系，代理权的授予行为是单方行为，独立于基础行为，是代理人对外与第三人交往的凭据，只确定对外关系。该说被众多国家采用，确有其优点：授权行为独立说使第三人利益得到最大保护，内部关系有效无效不影响代理权的存在，对代理权的限制不能对抗第三人，第三人可依其信赖安全交易；同时代理在总则中与法律行为一起规定，不涉及所谓的基础关系，也使代理制度独立化。

但该说也受到一些批评，认为它过分保护第三人，使代理权成为过于抽象的概念以至于不符合实际情况，各国立法不得不列举实践中发展起来的各种不同的代理形式，不如英美法等同论的包容性。笔者认为该说也还有其他弊端：首先，认为授权行为是单方行为，由此导致代理权性质之争。单方行为只能授予权利，而代理权又显非权利，权力说、能力说也不能成立，资格说是通说但其含义也不具体明确。其次，认为授权行为只确定外部关系实与事实不符，因为代理权的授予首先是在本人与代理人之间确立代理关系，使代理人成其为代理人，本人成其为本人，代理权对第三人也很重要，关系着它与谁真正发生权利义务关系，代理人有代理权，则与第三人订立合同的是本人。可以说代理权是整个代理制度的核心，而非仅确定外部关系，无代理权之授予，本人与代理人不成立代理关系。再次，授权行为独立说所意图实现的使代理权之产生、消灭、范围的确定有自己单独的规则不受基础关系的影响并不能达到。在各国立法中，代理权消灭的一个重要原因是所谓的基础关系的终止或无效，在代理权的发生上，也不得不将目光投向基础关系，如德国民法规定了外部授权和内部授权来确定授权行为是单方行为，但正如众多学者所言，外部授权并无很大意义，拉伦茨认为：“在这些情况下通常都事先作出了内部授权行为，对于顾客或公众而言……只是有事后将已授权这一事实予以公布的意义”，而内部授权通常与内部关系一起做出，《欧洲合同法》写道：我们无需对此多加关注，因为尽管代理人可能在不知情的情况下取得此代理权，但是除非他知道这一授权，否则他实际上不能作为代理人而行事，并且对本人发生法律作用”。也就是说在外部授权情况下，代理权是否存在只是纯理论问题。

（二）授权行为性质新探及代理委托关系的重新界定

笔者认为：在理解委托与代理的关系时，关键要弄清楚代理权的性质和其发生的各种情况。通说认为代理权是一种资格，拉伦茨表述为“一种特定的法律上的能力，即法律权能，既不是一种权利，也不是像行为能力和侵权行为能力那样的个人能力，与被授权处分财产的处分权能相似”。我国学者多表述为：代理权是代理人依照法律规定或授权人的以意思表示所享有的通过为法律行为改变本人与第三人关系的资格。总体而言，代理权主要是从能以自己行为影响本人的角度的定义的，虽然享有代理权往往意味着为本人利益计算的义务，但这些义务已不同于代理权，即两者在不同的意义上使用。根据法律行为理论，民事主体对是否为法律行为有主管权，代理人却能代本人为法律行为是基于本人对此主管权的行使或者授予，授权行为的意义在于授权人将自己的支配权移转给代理人，由之决定他所从事的法律行为的内容，从这个角度看，代理权是本人支配权的延伸，有权利的成分，而且可以肯定的是这种资格对于第三人而言意味着权利，他在考察代理人是否有代理权时，关键看代理人是否有影响本人利益的权能。可见，代理权既非纯粹的权利也非纯粹的义务，而是一种资格，且又不同于一般合同中当事人的地位，具有特殊性。在立法技术上可以将其当作一种权利加以规定，即既可通过合同发生也可单方授予，同时也承担权利不得滥用所要求的义务。

意定代理权的发生可以为明示或默示，默示授权往往是根据本人的行为如企业主安排一个人做经理，该人就有进行必要法律行为的权利，梅迪库斯在《德国民法总论》中称之为“依据情况断定”，认为“通过可推断之行为授予代理权甚至是一种非常普遍的现象”。明示授权在英美国家一般认为这种情况下代理权产生于本人与代理人的合同，也可非因合同而发生，若因合同发生，代理人的权利义务受合同约束，若非因合同发生，代理人的权利义务由法律依据代理人处于受信任的状态而确定，“在英国要求本人与代理人之间有协议；在大陆法系，通常代理协议在实践中也经常出现，尽管法律并没有要求这么作，而且并不总是明示的。”

从以上归纳中我们得出结论：授权行为独立只是抽象思维的产物，代理权既可产生于委托合同、雇用合同、合伙协议等，也可通过单方行为而授予，如没有订立合同而直接出具授权委托书；事后追认可被视为事后单方授权，既可向代理人为之也可向相对人为之，代理权的权利性表现十分明显。这也可以解释许多国家法律明确规定即使是未成年人也可被授予代理权的现象。这种结论在理论上克服了授权行为独立所带来的矛盾，有利于澄清人们的困惑，也是符合事实的。更重要的是也能与立法的规定相契合：如《瑞士债法典》在第十三章委任合同下第四节规定了代理合同与一般委任、居间合同并列，代理合同产生代理权并确定本人与代理人的义务。我国立法也有很多强调本人与代理人之间订立合同如保险法第127条规定，保险人应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务及其他委托事项，《经纪人管理办法》第16条规定，经纪人承办经纪业务，除即时清洁者外应当根据业务性质与委托人签订书面居间合同、行纪合同或委托合同并载明主要事项。

在那些基于单方行为理论而设计的法律规定方面也可与笔者观点结合。代理权的产生上有表见代理，代理权的范围以第三人信赖的为准（当然如果第三人明知代理人是滥用代理权，内部关系对代理权的限制可对之主张），在代理权的消灭上规定代理人不知本人已死亡时代理权仍存在，不难发现这些都是为了保护信赖代理权存在的人而作的特殊规定，其潜在前提是内部关系影响着代理权的发生消灭和范围，只是为了有客观理由的表象而做了例外规定，与本文主张的代理权之发生情况不谋而合。另外采授权行为独立说的国家一般在代理制度的集中规定中只规定代理权问题对所谓的基础关系由相关立法调整。我认为代理权是代理制的核心，连接着内部关系与外部关系，就代理权有理由独立规定，通过系统综合的方法明确有权代理、无权代理、表见代理，对三方权利义务的影响具有普适意义，对代理权可将实存代理权（有明示和默示授权两种方式，既可依托于合同也可依托于单方行为），与表见代理权、紧急代理权、法定代理权等以反映代理权产生途径之全貌，这与肯定内部合同产生代理权并不矛盾。可明确代理权的范围原则上由产生它的法律行为加以限制，然后为保护信赖者的利益而作例外规定。也可集中代理权消灭的原因加以规定。

对于代理与委托的关系，将代理与委托等同看待忽略了代理权产生途径的多样性；将委托看作代理的基础关系据以上论述也是不科学的。笔者认为，当代理权产生于委托合同时，委托关系是代理的内部关系；当代理权通过其他途径发生时，代理与委托不发生联系。

四、我国代理立法的现状及其完善

我国代理法的基本内容由《民法通则》、《合同法》和商事特别单行法、行政法规、部门规章、司法解释中的相关规定构成：《民法通则》第四章第二节即第63条至第70条对代理的定义、代理权、有权代理、无权代理等基本问题做了详细规定，成为关于代理的一般规定，具有普适性，但它采纳的是严格的直接代理。合同法在合同效力部分对无权代理、表见代理的效果做了规定，与民法通则基本一致；在委托合同中借鉴《国际货物销售代理公约》的规定，吸收英美先进做法：第402条规定了英美的半公开代理，第403条规定了不公开本人的代理，以及本人的介入权和第三人的选择权。一些专业领域的代理制度主要以商事特别法及行政法规、部门规章、司法解释形式出现如保险代理在我国《保险法》和《保险代理机构管理规定》（部门规章）中规定，商标代理也主要是在《商标代理管理办法》体现，又如外贸代理、国际货物运输代理、税务代理等情况类似，不一一列举。

总体而言，立法形式上有关代理的规定较分散，散见于不同的立法之中且这些法律规范效力层次不同，难免有相互冲突、内容不全的问题，尤其是各专业领域的代理立法分散、效力层次多为部门规章、形式不统一，影响了法律的方便快捷适用，有必要予以系统地清理。就实体内容而言，《民法通则》坚持显名主义，只承认直接代理，已显保守。而合同法虽是借鉴的产物，仍有不足之处，首先体现在所规定的间接代理制度的具体设计上，已有学者指出并提出正确建议，如将“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”改为“受托人因第三人的原因或者其他原因对委托人不履行义务”放宽介入权适用条件。而且将不公开本人的代理放在委托中没有充分的理论支持，只能是民法典未出台前的权宜之策，委托毕竟只涉及代理的内部关系。此外，间接代理与行纪也不宜并列规定。

在我国民法典将要出台的形势下，改变目前立法的不足与缺漏具有十分重要的意义。立法的完善一般集中于实体内容和立法形式两方面：

在实体规范上，基于上文的论述，主要是应从代理概念内涵的扩张入手，顺应代理发展的趋势和商事实践的需求，使包括直接代理与间接代理的统一的代理制度集中规定于民法典总则部分。在委托与代理的关系处理上，明确代理权产生的途径，委托在合同法规定，代理则独立进行规范；间接代理与行纪是包含关系，保留行纪这一传统营业方式的独立性。

而在立法形式上，应该主张摒弃形式分散的缺憾，坚持民商合一，不提倡民事代理和商事代理的区分，采一般法和特别法相结合的体例。在民法典中全面规定代理的相关问题，作为代理实践的一般性规范，而具体行业内的代理形式以主体立法的方式作完备统一的规定，主体立法关注的是代理人资格的取得程序和条件及从业准则，这样形成代理基本制度与具体代理形式相结合，一般法与特别法至上而下的完整体系。

参 考 文 献

[1] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版。

[2] 郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

[3] 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。

[4] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版。

[5] 杜景林等译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版。

[6] 丁耀堂译：《日本商法典》，法律出版社1982年版。

[7] [德]海因·克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版。

[8] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。

[9] [德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版。

[10] 王艳，王龙海：《关于间接代理制度的立法思考》，载《当代法学》2002年07期。

[11] 王利明：《论间接代理》，载《民商法研究》（第5辑）法律出版社2001年版。

[12] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。

[13] 徐海燕：《从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第5卷），法律出版社2003年版。

[14] 江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版。

[15] 范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。

[16] 刘嫣姝：《浅析我国行纪制度的发展困境及对策》，载《法学论坛》2003年04期。

[17] 刘宏华：《从外贸代理制度看民事代理制度若干问题》，载《现代法学》1997年05期。

[18] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版。

[19] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。

[20] [德]迪特尔•梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版。

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