一、正确理解罪刑相适应原则的含义对司法实践具有法制理念上的指导意义

二、罪刑相适应原则的含义

三、司法实践中影响罪刑相适应原则的情况及克服

四、司法实践中刑罚适用存在的主要问题

内 容 摘 要

 罪刑相适应原则是当代各国刑法和刑事司法遵循的一项基本原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这标志着罪刑相适应原则在我国刑法典中的确立。罪刑相适应原则包括两个方面基本含义，一是刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应；二是刑罚的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应①。概言之，罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪②。罪刑相适应原则的观念具有源远流长的历史，而作为一项基本原则在刑法中加以确立，则是人类文明发展的必然产物，它反映了人类在与犯罪作斗争中由情感向理性、专制向法治转变的过程，也反映了刑罚与犯罪之间的内在对应关系，体现了刑罚适用上的公平与正义的深刻内含。

当前，我国法治化进程正向纵深推进，公正与效率已成为司法改革所追求的重要价值目标，而罪刑相适应原则的正确贯彻实施则是公正与效率应有的题中之义。然而，审视当前的司法实践，罪刑相适应原则的执行状况令人堪忧，量刑不统一、不平衡现象较为严重。实践表明，正确理解、实现罪刑相适应原则，不仅是学术问题，更是司法领域需要解决的重大课题。因为，刑事立法上的罪刑相适应不会必然导致罪刑相适应原则的司法实现，罪刑相适应的最后实现还有赖于刑事司法。刑事立法所谓罪刑相适应也只是粗线条的、概括的。所以，只有刑事立法上的罪刑相适应而没有刑事司法中的罪刑相适应，这一原则也还是不可能最后实现①。应该说，目前我国理论界对罪刑相适应原则的学理研究已日趋成熟，但司法领域对量刑问题的探究则相当粗浅和薄弱。因此，研究罪刑相适应原则司法实现的途径和方法，对于正确量刑，实现刑罚的公平、正义，促进刑事司法法治化的进程具有重要意义。

罪行相适应原则的司法运作

 一、正确理解罪刑相适应原则的含义对司法实践具有法制理念上的指导意义

 （一）罪刑相适应原则的称谓

 罪刑相适应原则在学界和司法界有不同的称谓：罪刑相当原则、罪刑相称原则、罪刑均衡原则、罪刑相适应原则、罪责刑相适应原则等。我国学者一般认为，在表述这一刑法基本原则时所使用的“相当”“相称”“均衡”“相适应”等词语，主要是由于翻译或用语方面的原因所产生的不同，这些称谓并无实质性的区别。这些称谓在翻译的时候其语源根据是相同的，因而其本意也应该是相同的。但是用汉语语词表述以后又处于特定的汉语语境中，其汉语意义就会产生细微差别，尽管在某些时候它们所表达的含义是相同的。我们试将其作一分析。“相当”与“相称”含义相同，它们都有“对应”、“比较”的意思，表示事物的双方或多方互与对方对等；“均衡”的含义是“平衡”，它主要强调“平”，表达一种对终极目标的追求；“适应”表示满足、适合某种客观条件、需要等，它表达的主要是一种过程和结果。汉语中的副词“相”有“互相”和“一方对另一方”之义，“相适应”中的“相” 应是“互相”的意思，“互相”虽然表达双方或多方之间的关系，如“不相符合”、“数字相加”，但有时只强调一方的施为，如“他与你相像”中，“相”虽然也有“互相”之义，但更注重强调“他像你”，而不是同等地表示“你也像他”。联系到刑法第五条的内容，条文中“刑罚”与“罪行”和“刑事责任”相适应主要强调“刑罚”要满足、适合“罪行”和“刑事责任”的客观条件与需要。当然这里并不完全排除“罪行”和“刑事责任”与“刑罚”的适应关系。立法上应当追求罪刑相当、相称、均衡，而在司法上要追求刑罚适应于罪行和刑事责任。

 全国人大常委会副委员长王汉斌在一九九七年三月六日第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》（以下简称《说明》）中对这一原则称为“罪刑相当原则”，并进行了说明：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。因此，草案明确规定：‘刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。’”《说明》着重强调“罪”与“刑”的关系，因为是对刑法修订的说明，因而应该是着重于立法而言的，刑法条文中“刑罚”与“罪行”和“刑事责任”“相适应”的规定，这应该是着重于司法即适用原则的规定。对“罪责刑相适应原则”的称谓已有专家论证了它的不尽合理性。综合刑法条文和王汉斌所作的立法解释的内容，把这一原则概括为“罪刑相适应原则”是比较恰当的，它既考虑了立法，也考虑到司法。在具体行文中，“相当”、“相称”、“均衡”、“相适应”有时也可以根据不同的语境条件来使用，有时其含义稍有差别，有时其含义基本相同。

 罪刑相适应原则来源于人类所具有的天生地追求对等性的本能和人们对公平、正义的理解，于是，便有了罪刑相当性的初级认识——同态复仇；随着社会发展和人类认识的深入，又发展为刑法上的罪刑相当的思想，但当时强调报应，追求的是刑与罪的绝对等值；后来人们又注意到刑罚的犯罪预防功能和对犯罪人的改善、矫正功能，从而有了近现代历史上一些国家将罪刑相当和刑罚个别化作为并行不悖的刑法基本原则。我国刑法中的罪刑相适应原则实际是将罪刑相当与刑罚个别化综合起来的一个原则，应该说具有极其特殊的价值。

 （二）罪刑相适应原则的含义

 1、要认识罪刑相适应原则的基本含义，首先应该明确涉及到罪刑相适应原则中“罪”、“责”、“刑”的含义。

 关于“罪”。在罪刑关系演进的历程中，罪的含义经历了犯罪行为及其危害结果（强调犯罪行为客观危害性大小与刑罚严厉性程度之间需要精确计算）、犯罪行为及其危害结果加犯罪人的主观心理态度（将犯罪行为的主观方面与客观方面统一到“罪”之中）、犯罪行为主客观内容及犯罪人的有关因素这一演进历程。我国刑法罪刑相适应原则中的“罪”的概念在条文中表述为“罪行”，再考察我国刑法对犯罪的罪状和其社会危害程度以及犯罪人的不同情况均有相应的规定，以及我国刑法关于犯罪构成的理论，我国刑法罪刑相适应原则中的“罪”应该以犯罪构成为内容，既包括犯罪人的主观方面的罪过，也包括犯罪人客观方面的犯罪事实，同时包括犯罪人的主体身份和犯罪行为侵犯的客体，以及刑法（尤其是刑法总则）中规定的犯罪人在罪前、罪中、罪后的一系列表现。正如一些专家所言：“所谓‘罪’，不是单纯地看犯罪行为及其所造成的危害结果，而要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各方面因素综合体显的社会危害性程度。也就是说，要把犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性结合起来考虑。”

 关于“刑”。刑法第五条的“刑罚”在罪刑相适应原则中表述为“刑”，这是一般的看法。有人认为，“应当赋予罪刑相适应中的‘刑’以新的含义，即指刑事责任。”其根据是：“刑事责任是刑罚的前提”、“刑事责任的轻重是决定刑罚轻重的标准”、“刑罚是实现刑事责任的最主要方式”。 

 这种把“前提”、“标准”、“方式”的两个方面看作是同一的事物，显然是不正确的。当然，我国刑法理论界一般地认为：犯罪行为产生刑事责任，刑事责任决定刑罚。但是刑事责任决不等于刑罚，刑事责任是产生于犯罪，又决定了刑罚的轻重，这怎么能得出刑罚与刑事责任两者相等的结论呢？立法中要体现罪刑相适应原则，主要是要考虑罪刑关系在整体上一致，既重视个罪之中罪刑关系的合理性，又重视诸罪之间罪刑关系的协调性，并有相对应的标准可资操作，这就是刑法分则犯罪条目中关于刑罚的规定，这是法定刑。至于因刑事责任的轻重决定刑罚的轻重，则是司法中适用法律的问题，它可以而且必须体现罪刑相适应原则的精神和指导价值，这时的刑罚则是宣告刑。王汉斌在《说明》中指出：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。因此，草案规定：‘刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。’”这里已经把刑法的法定刑和司法结果的宣告刑说得很清楚了。因此，罪刑相适应原则中的“刑”只能是刑罚，既指法定刑，也指宣告刑。其中法定刑是基础，宣告刑是在法定刑的基础上依据犯罪人应承担的刑事责任而决定的刑罚的结果。

 关于“责”。依据王汉斌的《说明》和一般学者的理解，这里的“责”指的是“刑事责任”。“刑事责任”既有定罪的内容，又有量刑的内容。定罪的内容决定是否应负量刑的刑事责任。量刑的“刑事责任”产生于犯罪，又决定刑罚。刑事责任关于定罪的内容存在有无问题，刑事责任关于量刑的内容存在大小问题。刑事责任的轻重主要由犯罪的主客观事实决定，但犯罪以外的如自首、立功、累犯等事实和情节能说明刑事责任的轻重。司法中，对某个犯罪人是否和如何量刑，依据的首先应该是刑事责任的有无和刑法所规定的法定刑，然后再依据刑事责任的轻重有规则地进行调整。

 根据刑法规定，犯罪是具有社会危害性且具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。凡是犯罪都“应当负刑事责任”，只有在一定条件下才能判断其刑事责任的大小以及如何处罚和是否予以刑事处罚。细检刑法总则以及分则中的规定，根据罪刑相适应的原则对于已经构成犯罪的行为如何认定刑事责任以及刑事责任大小和如何处罚都有相应的规定。

 有些危害社会的行为（当然排除情节显著轻微的行为）只在一定条件下能认定为犯罪，“才负刑事责任”。 如刑法关于过失犯罪的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” 

 所有的“从重”、“从轻”、“减轻”处罚都是对于行为已经构成犯罪，只是根据刑法规定对犯罪人应负刑事责任的情况决定如何处罚的规定。这里的“处罚”除了依据刑法中有关犯罪的法定刑之外，刑法中规定的有关“刑事责任”就成为处罚的重要依据。

 行为已经构成犯罪就应当负刑事责任，就应当给予刑事处罚，有时法律规定不给予刑事处罚。不给予刑事处罚的表述方式有多种，不同的表述方式各有一定的条件。这些条件是法律规定的，也应属于刑事责任的内容。

如“免除处罚”和“免予刑事处罚”是对行为已经构成犯罪、根据刑法规定犯罪人应负刑事责任、因为一定条件或者免除处罚或者免予刑事处罚而作出的规定。根据刑法第三十七条的规定，“免予刑事处罚”除有条件外同时在免予刑事处罚后还有其他处理。

 如在缓刑制度中，犯罪人达到法律的一定要求条件“原判的刑罚就不再执行”。“刑罚不再执行”并不意味其行为不构成犯罪。

 如有些行为已经构成且已认定为犯罪，但在一定条件下“不以犯罪论处”。

 如有些行为已经构成犯罪，因为刑法追诉时效的规定而“不再追诉”——不再追究刑事责任。

 再有，一些行为已经造成了相当的社会危害，因具有法定条件而“不负刑事责任”或“不予刑事处罚（但有其他形式的处理）”④。这种“不负刑事责任”或“不予刑事处罚”与上述“免除处罚”或“免予刑事处罚”的前提是不同的。“免除处罚”或“免予刑事处罚”的前提是行为已经构成犯罪，根据应承担刑事责任情况而“免除处罚”或“免予刑事处罚”。 “不负刑事责任”或“不予刑事处罚”的前提是行为造成了相当的社会危害但因为刑法规定而不给予刑事处罚。“不负刑事责任”是从行为人的角度讲的，免除处罚、免于刑事处罚、不予刑事处罚的表述是从司法机关角度讲的。这种表述的不同所表示的意义是不同的。

 司法工作者了解这些规定对于在司法实践中如何认定犯罪、如何贯彻罪刑相适原则是很重要的。

 2、关于罪、责、刑之关系

 在罪、责、刑的关系方面，有学者认为，罪与刑相适应同责与刑相适应（刑罚个别化）是分而立之的两个原则。实际上我国刑法中罪刑相适应原则及有关具体规定已经科学地解决了两者分立的情况。还有学者对我国刑法学界提出的罪、责、刑之间的逻辑结构归纳为以下三种：①罪—责—刑结构。刑事责任是处于犯罪与刑罚之间的中介，刑事责任是犯罪的后果，又是刑罚的先导，刑罚轻重取决于刑事责任的大小，实质上是刑事责任与刑罚相适应。②罪—责结构。这一刑法逻辑结构中，刑罚只是刑事责任基本实现方式，刑事责任还有其他实现方式（如非刑罚方式），实质上是刑事责任与犯罪相适应。③责—罪—刑结构。刑事责任不是连接犯罪与刑罚的中介器，刑事责任理论包括犯罪与刑罚在内并以之为核心内容的刑法全局性概念，应作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。

 笔者认为，犯罪引起刑事责任，刑事责任决定刑罚，这是一个正常的逻辑推理过程，罪、责、刑的关系正是犯罪引起刑事责任、刑事责任决定刑罚的关系。对于一切危害社会的行为且达到一定严重程度而不给予刑罚处罚的，刑法和刑法理论从来都是表述为“不负刑事责任” 或“不予刑事处罚”，而不表述为“不构成犯罪”。这正体现了行为的社会危害性是犯罪的基本特征的通常见解。因此，罪—责—刑的刑法逻辑结构是比较合理的。在这个意义上，罪刑相适应就成为处断犯罪与刑罚中间环节时应遵循的一个原则。

 （三）刑法三个基本原则的关系

 罪刑相适应原则与罪刑法定原则、适用刑法平等原则是什么关系呢？我们认为罪刑法定原则是基础。刑法对于行为属于犯罪的罪状以及如何处刑都做了具体规定，它是立法原则。对于任何人的任何行为判断其是否犯罪都应根据这一原则。适用刑法平等原则、罪刑相适应原则都在罪刑法定原则基础上具有意义。因此罪刑法定原则具有优于其他原则的价值。司法实践中如何确定犯罪、如何确定刑事责任、如何量刑，都应当从罪刑法定原则基础上进行操作。

 适用刑法平等原则是前提。我国宪法规定，中华人民共和国公民在法律面前人人平等，这是一条宪法原则。刑法规定任何人犯罪在适用法律上一律平等，是宪法原则的具体体现，是宪法原则的刑法化，是社会主义民主的要求。司法实践中只有遵循这个原则才能真正作到罪刑相适应。

 罪刑相适应原则是要求。罪刑相适应原则“既是立法应遵循的原则，也是刑事司法应遵守的原则”。罪刑相适应是适应人们人格感之中朴素的公平正义的思想，是人类社会文明的产物。在我国，它体现了社会主义民主的内容。司法中如果违背这个原则也会违背一般人的正义感，从而造成更大的社会混乱。

罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则是有机的整体。罪刑法定原则是适用刑法平等原则和罪刑相适应原则的基础，没有罪刑法定原则，适用刑法平等原则和罪刑相适应原则就无从谈起；适用刑法平等原则是罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提，没有适用刑法平等原则，罪刑法定原则和罪刑相适应原则就无章可循；罪刑相适应原则是要求，没有罪刑相适应原则，适用罪刑法定原则和适用刑法平等原则就缺乏实际的内容，就会造成罪刑法定死硬的机械性和适用刑法平等的混乱性。

 （四）罪刑相适应的相对均衡性

 法律是社会现象的反映，是立法者主观设计的结果。马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” 由于人们认识客观世界的能力的局限性，以及犯罪这种社会现象本身的复杂性、发展性就决定立法者在制定法律时，罪刑关系在一定程度上必然存在失衡。因此，我们说，所有的公平都是相对的。罪刑相适应所要求的均衡也是相对的。我们只能在二者之间寻求相对均衡。如何寻找相对的均衡，贝卡利亚关于罪刑阶梯的设计就是试图解答这一问题。贝卡利亚指出：既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义的行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的，我们称之犯罪的行为。这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。按此理论，在制刑阶段所体现的罪刑相适应注重的是罪刑关系在整体上的一致性，既重视个罪之中因危害不同所处刑罚配制的合理性，又重视诸罪之间对因危害不同所处刑罚配制的协调性。在刑罚适用阶段则必须考虑犯罪人的个别情况以追求整体一致性基础上的个别差异性。此中，社会危害与个别差异并不存在绝对的情况，是有相对性的，制刑和适用因而也具有相对性。即使对于假设中的“相同”情况，如处于困境中的人盗窃以维持生命、生活有保障的人盗窃以过奢侈生活，刑法只能依据盗窃罪的规定处以刑罚，对境遇不同的盗窃者来说应当是公平的，这种公平在这个意义上是相对的，但是符合罪刑相适应原则的要求，它不可能将犯罪未涉及的社会生活的各个方面都考虑到。再如，对所有判处死刑的犯罪人来说，他们所犯罪刑的轻重是不同的，甚至是差别很大的，因此在人道主义基本精神的前提下，只能以刑法所规定的死刑予以判处――“死刑唯一”，而不能象我国古代那样将死刑执行方法分出轻重。总之，罪刑相适应的相对均衡性包括两方面的内容：从性质上看，罪刑均衡力求质的相同或相近，但不可能是绝对的等质；从程度上看，罪刑均衡力求量的相称，但不可能是绝对的等量。罪刑相适应的相对均衡性是这两者的有机结合。罪刑均衡是一种近似均衡。

 我国现行刑法既不主张单纯的等质对应，也不主张单纯的等量对应，而是两者有机结合。首先，对纷繁复杂的各种犯罪进行科学分类，并按一定的规则进行排列，在此基础上配置刑罚。犯罪的科学分类和刑罚的合理配置是罪刑相对均衡的前提和基础。我国刑法以同类客体为标准，把各种犯罪分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等十类犯罪，然后，在各类犯罪中按社会危害性的轻重由重到轻依次排列。同时还规定了九种刑罚方法，分别是：1、生命刑，即死刑。2、自由刑，包括无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。3、财产刑，包括罚金、没收财产。4、资格刑，包括剥夺政治权利、驱逐出境。据此，根据犯罪的的属性和刑罚的属性进行合理配置，优化组合，力求做到二者可比。侵犯财产权利的犯罪，以剥夺财产权利的刑罚与之匹配，如果仅以生命刑回应就是罪刑失衡；侵犯人身权利的犯罪，以剥夺其人身权利的刑罚与之匹配，如果仅以财产刑回应就是罪刑失衡；如果侵犯财产权利的犯罪中又施加了暴力，就要以剥夺财产权利和人身权利的刑罚与之匹配，否则罪刑失衡。当然，这不是绝对的等质，而是质的相同或相似。其次，罪与刑在量上力求相称。相对来说，刑罚具有一定的量的因素，如人的生命只有一次，自由刑有时间的长短，财产刑有数额的多少。但罪行就不尽然，虽然有的罪行可以量化，如盗窃罪等侵犯财产性犯罪，但多数难以量化。总的来说犯罪只有轻重之分，要想具体量化是很难做到的。这就决定罪刑在量上只能是相对的比例上的对称。下文涉及的不同地区对一些犯罪规定不同犯罪数额标准就是在罪刑相适应基础上追求更可能的公平的作法。我国刑法总的来说基本上是重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。

 （五）罪刑相适应原则适用的方法

 司法中运用罪刑相适应原则，要在罪—责—刑的刑法逻辑结构中寻找适应点。在这个结构中，罪—刑关系是基本内容。第一步应当根据犯罪并依据应承担的刑事责任确定犯罪及法定刑，第二步在罪—刑关系中根据犯罪并依据应承担的刑事责任确定宣告刑。

 具体来说，定罪是前提，定罪的准确直接关系到刑的无误。定罪内容是确定行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪。具体操作有以下几个方面：

 1、确定行为是否构成犯罪，以区别罪与非罪。

 2、确定行为构成何种犯罪，以区别此罪与彼罪。主要是依据刑法对各种犯罪要件的规定，判断行为构成了何种犯罪。正确认定犯罪的性质，是定罪的一项十分重要的内容。

 3、确定犯罪的严重程度，以区别重罪与轻罪。

 4、确定犯罪的形态，以区别一般构成与特殊构成。

 5、确定行为所包含的罪数，以区别一罪与数罪。

 在对犯罪分子科刑时，必须根据下列因素来全面衡量，决定其应受的刑罚即宣告刑：

 1、犯罪行为的性质轻重，即社会危害性的大小。这是确定量刑幅度的最本质因素。

 2、犯罪行为情节轻重。根据修订后刑法的规定，犯罪的情节分为五个等次，即情节显著轻微、情节轻微、情节一般、情节严重、情节特别严重。

 3、犯罪行为的主观恶性大小，其在客观上表现为犯罪分子的人身危害性大小。主观恶性大的故意犯罪，尤其是动机卑鄙、恶劣的故意犯罪，其人身危害性自然也大，所应承受的刑罚必然要重。相反，主观恶性小的过失犯罪或主观恶性相对较小的偶犯、初犯，相对主观恶性大的累犯、惯犯来说，其人身危害性要小得多故其所承受的刑罚也应小得多。

 4、犯罪行为的阶段与状态不同。犯罪行为的阶段不同，如准备犯、中止犯、既遂犯的阶段不同，对其判处刑罚也应不同；

 5、犯罪行为的后果轻重。犯罪行为所造成的后果有轻有重之分，造成了严重后果、特别严重后果的犯罪行为和没有造成严重后果的犯罪行为，其所受的刑罚不一样。

 最后，应当注意的是罪刑相适应原则是适用刑法的指导性原则，而不是一种方法。

 二、刑法中罪刑关系规定的失调性对罪刑相适应原则适用的影响及克服

 我国现行刑法是1997年3月14日经第八届全国人民代表大会第五次会议修订而成的。其修订的内容主要包括以下几个部分：一是对1979年刑法中一些比较笼统、原则的规定修改得比较具体；二是将1979年制订的刑法实施以后全国人大常委会陆续制定、公布、施行的20多个条例、补充规定、决定以及民事、经济、行政法律中涉及需要追究刑事责任的条款根据情况，或径行编入或修订后编入现行刑法之中；三是对新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为认为比较有把握的，尽可能地也编入现行刑法之中。可以这样说，“修订后的刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。”但是在司法实践中发现，现行刑法仍有一些规定在罪刑关系方面有些失调，以致于对司法实际工作者在遵循罪刑相适应原则上造成了困难。从大的方面说，刑法上罪刑关系失调现象有的属于条文内容规定有失严密，有的从刑法整体上讲规定有所疏漏，有的属于个罪之中刑罚配置有失合理，有的属于诸罪之间刑罚分配有失协调，有的是因为司法解释有违立法精神而造成的。本文检出具有代表性的内容予以说明，同时也提出一些自己的立法及司法建议。

 （一）法条文内容规定有失严密

1、刑法第二百零一条“偷税罪”规定的犯罪客观方面中偷税数额占应纳税额比例和偷税数额及处罚有两种情况：一是“偷税数额占应纳税额的百分之十以上，不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的”“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”；二是“偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”。因为应纳税额基数的不同及纳税税率的不同，可能会出现偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十而偷税数额在十万元以上，或者出现偷税数额占应纳税额的百分之三十以上而偷税数额在一万元以上不满十万元，这些行为都具有严重的社会危害性，因为本条没有作出相应规定，而不构成偷税罪。

 2、刑法第三百五十八条三款规定了“协助组织卖淫罪”，实际上是将非实行行为即帮助行为予以单独立罪。我国刑法第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”本条规定的“协助组织卖淫罪”中的“协助”行为即共同犯罪规定中起“次要或者辅助作用”的行为，按照刑法总则共同犯罪的规定，理应将这种危害社会的行为与组织卖淫罪的主犯的行为视为共同犯罪的行为，协助组织卖淫的即我国刑法中规定“组织卖淫罪”的从犯。将协助组织卖淫的行为单独立罪，一方面与刑法总则中关于共同犯罪的规定相背离，司法实际工作者在司法实践中遇到此类情况，如果按照刑法分则去运作，则只能将这种行为定性为“协助组织卖淫罪”，从而违背了刑法总则中关于共同犯罪的规定；如果按照总则共同犯罪的规定去运作，则又违背了分则的规定。而总则对分则又起着统帅作用。应当如何运作？确实给司法工作者造成了困难。另一方面这种规定与刑法分则规定的其他有类似情况的犯罪相割裂。如刑法第一百九十八条四款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”；刑法第三百五十条二款规定“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。这种“为他人诈骗提供条件”和为他人“提供”“规定的物品”而制造毒品的行为与“协助组织卖淫罪”中“协助”行为的性质是相同的，然而定罪量刑的依据却不同。这种与类似情况的犯罪相割裂的规定，也明显违背了罪刑相适应原则。

 3、刑法第三百五十八条“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”处同样的刑罚，显然也是违背罪刑相适应原则的规定。我们知道，“组织卖淫罪”与“强迫卖淫罪”的社会危害性是有比较明显的区别的，它们除了共同具有妨害社会管理秩序的社会危害性外，“强迫卖淫罪”另外还具有侵犯公民人身权利、民主权利的社会危害性，因而其社会危害性更大。这两种犯罪的犯罪人的罪行和承担的刑事责任应当不同，规定的刑罚如果相同，则是同罚而不同罪①，明显违背了罪刑相适应原则。

 4、刑法第三百六十二条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚”。其中“违法犯罪分子”这一语词的含义不清。按照现代汉语规则，“违法”如果修饰“犯罪”，则“违法犯罪分子”仅指构成组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子； 同时，按照现代汉语规则，“违法”与“犯罪” 也可以是并列关系，这时“违法犯罪分子”不仅包括构成组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，而且包括卖淫、嫖娼的行政违法人员，一些解释即是如此理解的。如《中华人民共和国刑法释义》说：“这里的‘违法人员’主要指不构成犯罪的卖淫、嫖宿人员和引诱、容留、介绍他人卖淫，情节较轻，不构成犯罪的人员”。这样含混不清的规定一方面给司法实践造成了困难，另一方面也对向犯罪分子或一般行政违法分子通风报信构成“窝藏、包庇罪”这一犯罪的人员处刑不公而违背罪刑相适应原则，因为查处犯罪与查处一般行政违法行为的司法活动性质不同，因而“通风报信”妨害司法活动或行政执法活动所引起的后果的性质严重程度也不同，其处罚当然也应该不同。

 通风报信的犯罪行为是以刑法第三百一十条规定的“窝藏、包庇罪”定罪量刑的，但要求的客观方面中却有“情节严重”的规定，而“窝藏、包庇罪”的第二档处刑才有“情节严重”的规定，这种不同的规定实际上是一种不等值的规定；同时，刑法第三百六十二条规定的“情节严重”与刑法第三百一十条规定的“情节严重”重合时如何处理也出现了困难。

 5、刑法分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中的“生产销售伪劣产品罪”的犯罪和处罚及本节其他多种犯罪的处罚都有犯罪数额的规定，其数额以“销售金额”为准。这一犯罪是从全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》中纳入刑法典的，将“违法所得”的定罪量刑的标准设为“销售额”，从而避免了司法实践中将“违法所得”数额计算理解为销售额、经营额、利润额等等的争议。而刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中如“侵犯著作权犯罪”等多种犯罪及处罚也有犯罪数额的规定，但其数额却以“违法所得”为准，同样会在司法实践中对“违法所得”的数额计算的理解产生歧义。这两类同样是追求经济利益的犯罪，其定罪量刑数额的依据却不相同，因而造成与罪刑相适应原则的背离。

 刑法第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”的定罪量刑的依据无情节和后果的标准规定；刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”的许多犯罪不仅有数额（尽管数额的规定性质不同）的规定，而且有情节方面的规定。这样，一方面对查处和惩罚“生产、销售伪劣产品罪”造成了一定困难，一方面也可以说是与罪刑相适应原则不符合的。

 （二）刑法规定有疏漏之处

 1、刑法第三百一十一条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的”构成“拒绝提供间谍犯罪证据罪”。这里的“间谍犯罪行为”一般理解为本法分则第一百一十条规定的以下两种行为：一是参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；一是为敌人指示轰击目标的。规定这种犯罪是为了保障国家安全，然而刑法分则第一章中还有危害国家安全的其他犯罪计11种，也同样对国家安全造成严重危害，却没有拒绝提供犯罪证据的犯罪的规定，这也是违背罪刑相适应原则的。

 同样，刑法第四百一十四条规定了“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”，但是刑法对国家机关工作人员放纵其他犯罪行为却没有规定犯罪，造成刑法内部整体的不平衡，也是一种违背罪刑相适应原则的情况。

 2、刑法第三百八十三条二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，第一百五十三条“走私普通物品、货物罪”也有“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”的规定，而盗窃案件中，如若单次不构成犯罪且作案次数多的，只有在两种情况下才能构成犯罪，一是构成刑法所规定的多次盗窃的，二是符合司法解释关于累计数额处罚的条件且多次犯罪数额加以累计超过立案标准的。据报载，一窃书者两年内盗窃北京某图书馆外文书籍97册共价值1.86 万元，但每次单独作案均不构成犯罪，因与刑法第二百六十四条盗窃罪的规定和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第十二项的规定不符合，而不能将多次盗窃所得累计而追究其刑事责任，但这类行为的社会危害性是明显的，不予追究刑事责任不仅违背社会正义，而且与上述两种犯罪的规定相割裂，明显是一种违背罪刑相适应原则的规定。

 （三）个罪之中刑罚配置欠合理

 先看一个案例：某甲进入一院内欲行盗窃，被人发现而盗窃未遂返身出院，至院门口被乙抓住，某甲将乙拳击成轻微伤，后被抓获。按照刑法第二百六十九条规定，此种行为应以抢劫罪定罪处罚，刑法第二百六十三条规定的抢劫罪中有“入户抢劫的”“处十年以上有罪徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的规定，某甲被人民法院以抢劫罪且有“入户抢劫”情节判处有期徒刑十一年。这一量刑明显是因为个罪之中刑罚配置欠合理导致的罪刑不相适应。

 刑法第二百六十九条规定的转化型犯罪及抢劫罪的规定，有以下应该说明或斟酌之处：一是刑法第二百六十九条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，司法实践中常出现此类犯罪如果未遂是否应按照此规定执行的争议。我们认为，不论是犯罪既遂还是犯罪未遂(犯罪中止另当别论)，都已进入犯罪行为开始实施阶段，当然应符合并适用刑法第二百六十九条的规定。二是抢劫罪的加重构成有无未遂。司法实践中一般认为不存在未遂。我们认为，抢劫罪的加重构成中除“抢劫致人重伤、死亡”属结果加重犯外，其余7种情况属情节加重犯，结果加重犯不存在未遂，情节加重犯存在未遂。三是如上述“入户盗窃”等转化为抢劫罪的，是否适用抢劫罪处罚的“严重情节”的规定及未遂的情况。我们认为这种转化型犯罪是否适用抢劫罪处罚的“严重情节”的规定，应视具体情况而定。抢劫罪处罚的8种“严重情节”中，“入户抢劫”的不应适用刑法第二百六十九条规定的转化型犯罪，只须按抢劫行为是否具有刑法规定的其他加重情节量刑即可。本案之所以量刑不当，一是适用了抢劫罪“入户抢劫”的加重情节，二是忽视了本案的“未遂”状态。当然本案的处理也有法官本身的法律修养问题。 

 （四）诸罪之间刑罚配置有失协调

 1、刑法第二百三十六条“强奸罪”规定：“处三年以上十年以下有期徒刑”，第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；刑法第三百六十条二款“嫖宿幼女罪”规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。对于奸淫幼女而构成强奸罪的，通常认为其犯罪人主观上必须是明知或者应该知道被奸淫的对象是幼女且不论幼女是否同意，对于“嫖宿幼女罪”的行为人通常认为主观上也应该是必须明知或应该知道嫖宿的对象是幼女。这两种犯罪的主观方面是基本相同的，客观方面有相同和不同之处，但奸淫幼女的行为危害后果是相同的，所以其定罪也应该是相同的，但刑法规定却不同，这应该是因对应规定为同一罪名的犯罪因罪名不同而导致的诸罪之间刑罚配置有失协调所造成的罪刑不相适应。

 2、刑法第一百三十三条“交通肇事罪”规定，交通肇事后“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”；刑法第二百三十二条“故意杀人罪”规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”；刑法第二百三十三条“过失致人死亡罪”规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑”；刑法第一百四十一条“生产、销售假药罪”规定“致人死亡……的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。因交通肇事而“致人死亡”的，肇事者对被害人的死亡在主观上不排除“(间接)故意”或“过失”的内容，也不排除死亡人数为多人的情况，如果仅如刑法所规定，极易造成定罪量刑的困难，同时与其他类似犯罪定罪量刑不协调。

 3、刑法第三百三十五条“医疗事故罪”中“造成就诊人死亡”的处罚是“处三年以下有期徒刑或者拘役”；刑法第三百三十六条一款“非法行医罪”中造成“就诊人员死亡”的处罚是“十年以上有期徒刑，并处罚金”；刑法第三百三十六条二款“非法进行节育手术罪”中造成“就诊人员死亡”的处罚是“处十年以上有期徒刑，并处罚金”。“医疗事故罪”造成就诊人死亡的处罚与“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”造成就诊人员死亡的处罚不同。

对“医疗事故罪”的处罚与对“非法行医罪”的处罚的不同，从刑法规定看，只能是因为犯罪主体身份资格不同而不同，对“医疗事故罪”的处罚与对“非法进行节育手术罪”的处罚的不同，从刑法规定看，是因为犯罪的客观方面不同而不同的，但这几种犯罪就犯罪行为所造成的社会危害性并无不同。对这三种罪处罚规定的如此不同应该说在立法上没有顾及到罪刑相适应原则。

另外，“非法进行节育手术罪”的犯罪主体规定为“未取得医生执业资格的人”是不妥当的，使得已取得医生执业资格的人如果实施了上述行为而无法定罪量刑，实践中，这类情况是并不罕见的。这实际上也是因为在立法中未顾及到罪刑相适应原则而造成有违公正。

 4、刑法第二百四十条“拐卖妇女、儿童罪”规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，有“奸淫被拐卖的妇女”情节的处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，这种规定是只按情节加重处罚。而刑法第二百四十一条 “收买被拐卖的妇女、儿童罪”一款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，二款规定“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”，四款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款……规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的其社会危害性明显高于收买被拐卖的妇女且强行与其发生性关系而构成强奸罪的社会危害性，这从两罪的基本量刑及文字表述就可以看出。但是，前者未按数罪并罚处罚，而后者按数罪并罚处罚，很明显是立法的失调造成与罪刑相适应原则的背离。

 另外，这两罪中均无被“拐卖”“收买”的妇女是幼女且“奸淫”或“发生性关系”的定罪量刑规定或提示性条款，也是因立法的失调造成与罪刑相适应原则的背离。

 （五）司法解释有违立法精神而造成罪刑不相适应

 司法解释的必要性是勿庸置疑的，但是司法解释决不能违背立法精神。在执行现行刑法中，我们发现如果按照一些司法解释去执行则会出现罪刑不相适应的情况。

 1、关于累犯（这里仅指普通累犯），1979年刑法第六十一条一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在三年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”；1997年刑法修订时规定为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”。这里时间条件有了变化——从“三年”变为“五年”。同时现行刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一条关于刑法时间效力的规定一般概括为“从旧兼从轻”原则。为了正确贯彻现行刑法第十二条的规定，1997年9月25日最高人民法院审判委员会第937次会议通过《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第三条规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”

但是在司法实践中我们发现，如果按照司法解释去执行就会违背罪刑相适应原则。如案例：某甲、乙、丙因犯罪被分别判处有期徒刑，后分别于1994年3月、1994年10月、1998年6月刑满释放，1999年5月3人又共同实施抢夺犯罪而应当判处有期徒刑。对于甲按照规定不依累犯处罚，对于丙按照规定依累犯处罚，这一点大家意见一致。对于乙是否应适用累犯加重处罚的规定，大家意见有分歧。一种意见按照司法解释认为应当按累犯处罚，这应该说是有根据的。但是我们认为对于乙不应当按照累犯处罚。乙在前次被判处的刑罚中已经隐含了“在刑满释放后三年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”的内容，按照现行刑法第十二条二款的规定，当时的判决是生效判决，应当“继续有效”。虽然其“再犯”是一种假设，但是待假设成为现实时这种假设的实现所产生的刑罚后果就应依据当时的法律即1979年的刑法和现行刑法第十二条的规定。这样才能体现从旧兼从轻的精神。现行刑法第六十五条关于累犯时间条件的规定只能约束1997年10月1日起的判决和需要按累犯处理的案件，而不能否定此前的判决效力。因此对乙不能按累犯加重处罚。如果对乙按累犯加重处罚，就违背了罪刑相适应原则。出现这种情况完全是因为司法解释超越了法律的规定而使司法工作者盲从的结果。

 2、刑法第三百九十五条一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这一犯罪按照两高关于罪名的司法解释一般定名为“巨额财产来源不明罪”（原来曾定名为“非法所得罪”）。这一罪名是对国家工作人员拥有来源不明的巨额财产而又无法以贪污贿赂犯罪定罪处罚而设立的补充性罪名，这是一种不得已而为之的举措。但是现在因司法解释而造成的罪名的设置不当，一方面对此类犯罪查处困难，另一方面从刑事诉讼的角度讲，举证责任倒置，即由犯罪嫌疑人说明其巨额财产来源合法的证据，而破坏了刑事诉讼应由司法机关举证的证据规则。实际这一犯罪的罪名应该定名为“不能说明巨额财产来源合法罪”，这是具有法律上的根据的。一方面法律规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源”，另一方面法律又规定“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这样决定罪名是符合刑法第三百九十五条一款规定的，只要细读条文就可以明白。这样一来，司法机关只需查明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大，并且举证其不能说明来源合法就可以定性为“不能说明巨额财产来源合法罪”。从而避免了定性为“巨额财产来源不明罪”而犯罪嫌疑人不举证则难以追究其犯罪，造成有罪而不能追究、有罪无刑，因而违背罪刑相适应原则，造成刑法条文空设的局面。同时也避免了刑事诉讼中举证责任倒置的特例。罪名的规定应属于立法机关进行立法解释的内容，两高关于罪名的规定属于司法解释，这种解释一旦有违立法精神就会在司法实践中依司法解释处理案件，就会出现上述有罪而难于追究的情况。

 （六）克服刑法中罪刑关系失调性的立法及司法建议

 罪刑相适应原则只有在立法中得到确认，才能有效地在刑事司法中得到落实。没有立法上的罪刑均衡，罪刑相适应原则也就不可能得以落实，实现司法上的罪刑均衡也就成为不可能。因此，罪刑相适应的立法确认具有重大意义。这方面有许多学者对现行刑法进行了论述和建议，如陈兴良先生在《本体刑法学》中从总则和分则方面提出：犯罪轻重的区分、刑罚梯度的设立、量刑情节的规定、犯罪分类的确立、法定刑的配置等。再如，黄伟明先生提出的“犯罪梯度设计”——罪刑相适应的基础方案。在许多学者意见的启发下，笔者认为这方面应注重宏观与微观相结合、横向与纵向相结合。根据本文以上所提出的现行刑法所表现出的罪责刑不对称的现状，从根本上说，只能通过刑事立法的完善或通过立法性解释来加以解决。因此笔者建议：

 1、对总则中的有关规定与分则中的有关规定及司法解释应协调起来，分则应服从总则、司法解释应服从现行刑法。如上文（一）中的2、4应与总则有关共同犯罪、犯罪等协调起来，按总则的规定处理。上文（五）中的1、2应服从总则及分则的原意等。

 2、对刑法条文中有失严密之处加以有效处置，进行立法的内容完善。如上文（一）中的1等。

 3、对刑法条文所涉及的有一定关系的犯罪的规定应协调起来，保证立法中诸罪量刑的一致性。如上文（一）中的5，（二）中的1、2等；

 4、对个罪之中刑罚配置欠合理的，应总则与分则有关规定予以严谨细密化。如上文中的（三）等。

 5、对社会危害性不同的犯罪，应分别单独立罪定刑。如上文（一）中的3等。

 6、对社会危害性基本相同的犯罪，量刑应基本相同，如上文（四）中的1、2、3等。

 7、必须遵循社会危害性大必须比社会危害性小的犯罪量刑高的处刑原则，否则罪刑就严重失衡，如上文（四）中的4等。

 8、对于司法解释，应严格限制，避免司法权侵入立法权的不合理现象发生。因此最高立法机关一方面予以切实有效的监督，一方面应有相应的规定予以规范，使司法解释法制化。

 修改立法对一个国家是很重要的事，甚至可以说是牵一发而动全身。法律一经制定，修改必须是慎重的，否则会造成不必要的混乱。而我国的新刑法制定实施时间较短，因此，对现行刑法的缺陷，只有在司法实践中通过以下的途径来弥补：

 1、法官要充分发挥其自由裁量权，来弥补刑法规定中的不足。如上文（一）中的3、（四）中的1、2、4等。在处理这些案件时，有的罪在同一法条、法定刑也一样；有的罪在不同的法条，法定刑有重合的、也有不重合的。在此种情况下，法官就要纵观全案案情，根据刑法第六十一条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害性的不同，按罪刑相适应原则，选择合适的刑期。如“强迫卖淫罪”的实际量刑一般就要比“组织卖淫罪”相对的重等。

 2、在现行刑法中出现总则、分则、司法解释不一致的情况，总的来说，在司法实践中应该按照分则服从总则、司法解释服从现行刑法的原则处理。如上文（一）中的2、4，（五）中的1、2等。具体的说就是在司法实践中，一种情况就是把分则和总则有机的结合起来。如“协助组织卖淫罪”，按分则“协助组织卖淫罪”定罪，量刑时要在“协助组织卖淫罪”规定的法定刑的基础上，充分考虑总则有关从犯的规定来最终予以量刑处罚。另外一种情况是要按总则来处理，如根据司法解释有的罪犯构成累犯，根据总则十二条的规定，则不构成累犯，那就要按总则办。如上文（五）中的1涉及的乙就依法不构成累犯。

 3、对由于刑法规定而明显造成的罪刑失衡，则需司法解释予以完善。如上文（一）中的1、5，（二）中的1、2，（四）中的1、2、3、4等。对“偷税罪”明显够罪的两种情况以司法解释的形式予以确认。对刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中的“违法所得”应以司法解释的形式予以严格界定等。

 4、法官应根据正确的学理解释，来解决司法实践中出现的问题。如上文中的（三），如果法官能掌握正确的学理解释，在处理此案时，就不会把“入室盗窃”的情节转化为“入室抢劫”且在量刑时予以认定。

 5、法官要合理的使用刑法第六十三条第二款规定的特定减轻处罚权，而不能将该法条闲置不用。在犯罪分子虽然不具备刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，确需减轻处罚的，法官应及时报请最高人民法院核准加以特定减轻处理。而不应机械的适用和执行刑法，以避免罪轻而刑重的现象发生。

 三、司法实践中影响罪刑相适应原则的情况及克服

（一）司法工作者素质的影响

法律规范是抽象的、概括的规定，只对一般的人或事，而不是对具体的人或事；作为一种社会规范，法律不可能对一切复杂多样的社会现象都作出规定，常常会表现出疏漏不周；语言本身“开放”的特性也使得法律不可能通过用语的规范严格达到准确的表达；纷繁复杂的社会生活加剧了法律自身的不确定性……因此，“法律是一种阐释性的概念”，“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”，“如果把法律解释的场合限定于具体个案的司法裁判……那么就可能认为法律解释的主体是法官……”这里的“解释”可以说是裁判解释，是法官对法律的一种“阐释”，是法官对法律的“理解”，并成为法官适用法律的依据，这就有赖于法官的素质了。如何作到“诚挚的理解”？“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”观察我们的法官队伍，其个体和整体素质目前难以令人满意是人所尽知的。最高人民法院领导在不同场合对队伍状况和要求有过表示。法官不是大众化职业，审判也不是一般公务活动，审判工作的极其特殊性要求法官必须具有独特的职业素养和能力，法官职业的特殊性要求法官要有扎实的文化基础、良好的知识结构、丰富的法律知识和法律工作经历、良好的道德素质、符合要求的职业思维习惯等等。目前法官队伍基础较差、法官素质不高，不能胜任审判工作，办案水平低，除了有法不依、徇私枉法现象以及“人情案”、“关系案”、“金钱案”等腐败现象外，因法官文化知识欠缺、法律修养不够、思维习惯大众化等，造成审判工作与“有法必依”的要求还有距离。

 多年来国家和社会对法官队伍建设一直予以关注，情况应该说有所好转，但是对其素质决不能说可以完全放心，其中一个很重要的症结是“进人关”把得不严。对此种情况我们没有条件去一一调查，无法得出确切的结论，但就我们身边所能看到的情况是不容乐观的。对现有的司法官进行培训是必要的，但在世界观已经基本形成及接受和渴求知识能力欲望方面的有限性上说，其效果必不如直接选拔达到司法官法定要求的人进入司法队伍更经济、更易培养现代意义上的“法律人共同体”。因此从现行的已考取司法资格证的人员中选取检察官、法官的作法必须坚持，而且笔者建议对现职的法官、检察官也要在规定的时间内取得司法资格证。以此，从根本上提高我国司法工作者的素质。

（二）由于自由裁量权掌握的随意性导致不同地区法院对相似犯罪处罚不同

例如，两个相邻县的法院对两起未成年人抢劫犯罪的处罚不同。案例一：1个16周岁的在校学生甲与两个不满14周岁的同学3次对同校学生抢劫10元钱，甲被判处三年有期徒刑缓期五年执行，并处罚金1000元。案例二：3个16周岁的未成年人3次抢劫过路行人270元，被判处二年有期徒刑缓期三年执行。这两个基本相似的犯罪被判处的刑罚不同，引起法律如何统一执行的问题。一方面，解决此类问题需要法官（就目前实际状况说是法院）正确理解和行使自由裁量权，另一方面，需要检察机关对此类审判进行监督。

我国检察制度的一个重要理论来源是列宁的法律监督理论。列宁极其强调法制统一的必要性，他强调“法制是应当统一的”，法制是“维护文明制度和创立文明制度”的基本条件。对法律监督和法律监督机关，列宁指出“究竟用什么来保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督;第二，对不执行法令加以惩罚”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件，即监督整个共和国对法制有真正一致的了解”。在我国宪法和检察制度中，一方面设立了专门的法律监督机关——人民检察院，另一方面坚持了检察机关是国家机构中的独立部门，独立行使检察权。根据我国宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院可以并且应当对人民法院的审判活动和审判结果进行监督，保证法律统一实施就是监督的重要内容。但是，现在我国检察机关的法律监督还基本停留在个案监督的水平上，而缺乏对法律统一实施的监督。鉴于此种情况，我们建议，根据我国的实际情况，应该在最高人民检察院领导下建立一种制度，使得各级人民检察院对同级及下级人民法院所有的审判结果进行监督，由各级人民检察院对同级人民法院所有的审判按一定时间进行分类归纳，并层报上级检察院进行归纳分析比较，由省级人民检察院根据判决情况作出统一决定，以保证法律的统一实施。之所以把统一决定权放在省级院，是因为一般地讲只有省级院才有权按照上级授权对法律的执行进行规定。

另外要指出的是，法院对未成年在校学生判处罚金是不妥当的（这一现象极具普遍性）。未成年在校学生并无自己的财产，法院的判决实际上是将所处的罚金刑转移至其家长身上，使没有犯罪的人受到了刑罚处罚（罚金刑当然也是一种刑罚）。

（三）政府行为的干预

1、近些年来，各地司法机关及地方政府为了促使在逃的犯罪分子归案，纷纷出台了一些政策，对在一定时期内自动“投案自首”的犯罪分子不予追究刑事责任。这种促使在逃的犯罪分子归案的作法的出发点是好的，但是其违背了罪刑相适应原则。犯罪分子不能归案固然造成了无法对其惩罚的结果，但是由于这些所谓的“优惠”政策也造成了无法对其惩罚的相同结果，不但容易引起社会公众的不满，甚至会引起更严重的社会不安定因素。我们能采取的最佳办法只能是加大缉捕的力度，不能单纯为了追求所谓“犯罪分子归案”而不予以处罚。两难之中究竟作何选择，孰轻孰重是一目了然的。

2、一些地方政府为了当地所谓“中心任务”的完成，要求司法机关予以配合，党委、政府有时对具体案件也进行干预，导致非法拘禁或对不构成犯罪的人定罪处罚。尽管宪法和法律对司法机关独立行使司法权有明确规定，但是由于体制的不尽合理，司法机关一般不得不按照当地政府的决定办事。例如某地政府为信用社收回贷款，让公、检、法机关参与收贷，并启动司法手段对一些无法还贷的人拘留、逮捕。

3、有时地方领导因为一些特殊原因干预司法活动，导致对于犯罪嫌疑人或不当追究刑事责任或难于追究刑事责任。如某地曾发生一起交通肇事案件，犯罪嫌疑人在市区繁华地段因肇事致五人轻伤，后弃车逃逸。按刑法及有关司法解释规定该案不符合交通肇事罪的立案标准，但由于被害人及其家属的激愤态度，加之媒体介入，该案成为整个市区关注的焦点，为了保持当地社会稳定，在有关领导的协调下，司法机关被迫按交通肇事罪对犯罪嫌疑人予以起诉。再如上世纪九十年代关于“能人”犯罪予以宽大处理的情况也是如此。所谓的“能人”一般是对当地经济发展曾经有过贡献的人，当地领导机关为了本地利益，干预司法活动，使一些所谓的“能人”犯了罪而未能依法律规定受到相应的处罚。这是严重违反社会主义法制原则、从而也严重违背罪刑相适应原则的。

中央已经提出“依法治国”的基本方略，中国正在走上民主、法治的道路，国家领导机关应该事事遵循“依法治国”的要求，这是大势所趋。司法独立是否具有真正的意义，将在很大程度上取决于地方各级领导机关及其领导人“依法治国”的观念建立上。同时要真正达到司法独立，笔者建议基层检、法两家的人、财、物应由省级检察院、法院管理，以建立起有中国特色的司法体制。

（四）受法律和司法探讨的影响

1、刑法规定是统一的，现实中我国对不同地区一些同一行为的犯罪（尤其是侵犯财产性犯罪）又以司法解释的形式规定了不同的适用标准。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对盗窃公私财物“数额较大”规定为个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元。各省、自治区、直辖市一般都对各自区域内盗窃罪 “数额较大” 的标准作了规定。例如河南省对盗窃罪的“数额较大” 的标准规定为800元，广东省对盗窃罪的“数额较大” 的标准按照本省不同地方的实际情况分别规定为1000元、1500元、2000元三个标准。一些学者或司法工作者对这种情况提出异议，认为这种定罪量刑数额不同导致了罪刑不相适应。对此，我们不敢苟同。根据马克思主义法学理论，法的内容是由特定社会的物质生活条件决定的，社会物质生活条件既决定了法的本质，又培植了人们对法律的需求。虽然我国是统一的国家，具有共同的社会主义的经济基础，但是我国幅员辽阔，各地的地理环境状况、生产力水平相差很大，经济发展极不平衡，如果套用统一标准，反而是一种更大的不公平。公平只能是立法上的公平，这是法学理论上早已解决了的问题，毋庸置疑。这样的规定体现了马克思主义“实事求是”的精神。何况一般地说是以省、自治区、直辖市为范围规定的，各区域内的经济发展水平尽管也不同，但其不同只是小范围的，是有限的，更何况象广东省根据实际情况又制定了不同的标准。没有区别只能是理想主义，而不是实事求是。有些学者对罚金刑的适用提出建议与此种情况基本相同：“根据地区性经济发展水平和犯罪人本人经济收入情况、家庭财产等因素制定现实可行的罚金刑适用模式”。①

2、一些学者或司法工作者对一般的盗窃罪、诈骗罪与国家工作人员窃取或骗取公共财物而犯贪污罪的犯罪数额依据不同提出异议，认为其犯罪侵犯的对象都包括有公共财物，侵犯的客体都包括有公共财物所有权，只是因犯罪主体不同而适用不同的定罪数额是不公平的。对此，我们不敢苟同。对这一问题，我们认为，上述看法是将贪污罪与盗窃罪、诈骗罪同等地视为纯粹的侵犯财产性犯罪。出现这种看法是忽视了贪污罪与盗窃罪、诈骗罪侵犯客体性质不同而造成的。盗窃罪和诈骗罪侵犯的客体明显是公私财物所有权，而贪污罪侵犯的客体首先是国家工作人员职务的廉洁性，其次才是公共财物所有权。本罪重视的首先是国家工作人员职务的廉洁性。因而贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间缺乏比较性。至于贪污罪规定的数额是高还是低，国家可以根据惩治贪污罪的实际情况而定。我国历史上如明朝初年就将贪污性犯罪的数额定得很低。我们可以呼吁严惩贪污犯罪，但不能与盗窃罪、诈骗罪相比较。

3、在运用法学理论方面，对一些犯罪的处理不尽合理。例如：诈骗罪与招摇撞骗罪，刑法第二百六十六条“诈骗罪”规定：“诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。” 刑法第二百七十九条“招摇撞骗罪”规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”这一规定就是诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的内容。如果招摇撞骗骗取的是财物，则与诈骗罪侵犯的客体是相同的，仅是其犯罪手段是“冒充国家机关工作人员”进行骗取而定性为“招摇撞骗罪”；再如果招摇撞骗骗取的财物“数额特别巨大或者有其他严重情节的”，仅因为这两个罪在法理上解释为法条竞合，因而按照特别法优于普通法的理论按招摇撞骗罪定罪量刑，显然与按普通法定为诈骗罪的定罪量刑不相符合。

司法探讨和学理探讨是必要的，关键是司法工作者如何去理解和运用，在某种程度上这更取决于司法工作者的文化基础、知识结构、法律知识、法律工作经历、道德素质、职业思维习惯等等。因此提高司法工作者的素质是十分必要的。

四、 司法实践中刑罚适用存在的主要问题

一）刑罚适用在空间上缺乏均衡性

根据罪刑相适应原则的要求，在同一刑事法制环境中，裁量刑罚时应尽量在空间上保持均衡，对性质、情节相同的案件应适用同等刑罚，避免罪行相同的案件仅因审理的法院或者法官不同而导致刑罚相差悬殊②。然而，长期以来，我们的刑事司法量刑中则呈现出明显的地区性及过度的个别化特征。

1．不同法院之间量刑不平衡

依据诉讼法，我国实行的是4级法院二审终审制诉讼体制，特殊案件实行复核、核准制度。一般刑事案件，在上下两级法院之间审理后即终结。由此，形成了审判活动的区域性特征，即无期徒刑以下裁量的案件以中级法院为一个审判区域，无期徒刑及死刑案件以高级法院为一个审判区域。应该说，这种区域性分布特征是诉讼体制所不可避免的。然而，由于量刑统一平衡机制尚未有效建立等诸多因素的影响，导致审判活动的地区性特征，不同法院量刑上不平衡，犯罪事实、情节基本相同的案件在不同地区的法院量刑差异明显。表现为：部分地区法院量刑上呈现总体趋重、趋轻现象，就三大刑（死刑、死缓、无期徒刑）案件而言，省内地区分布特征明显，一些地区判处三大刑的案件，长期居高不下，且在犯罪案件总数中所占比率高(4%)，而某些地区三大刑的适用不仅绝对数低，比率也很低(0、61%)；从全国看，各省、市、自治区的重刑率有较大差别，一些省所判比率远高于其他省份，无期徒刑以上刑罚的判处率差异更大；缓刑、管制、拘役、免予刑事处罚的判处情况也有地区分布特点，占所判案件总数最高比率的达49%，最低的仅为20%；共同犯罪案件分案处理时，情节基本相同的同案被告人因在不同法院受审，判处刑罚轻重差异过大的现象时有发生；财产刑适用上，有的基层法院全年判处罚金累计数额达数百万元，而有的法院则仅有十几万元，相同主刑，罚金数额相差数倍的判决在不同法院经常出现；“可以型”量刑情节适用上，有的法院在裁量刑罚时一般予以体现，而个别法院则鲜有考虑，执法尺度宽严不一。

2．同一法院不同法官量刑及同案各被告人处刑之间不平衡     随着法院审判方式及审判组织制度改革的推行，合议庭、独任审判员定案权限不断扩大和强化，绝大多数案件由合议庭、独任审判员依法独立审判。但是，由于配套措施的缺失和法官素质不一，不同法官之间量刑不平衡现象较为普遍。在对相同犯罪情节的轻重认定上，不同的法官有时会作出截然不同的结论。如“光天化日之下公然抢劫，应当从重处罚”、“夜深人静之时拦路抢劫，应当从严惩处”，必然导致量刑的失衡；法定刑适用上，相同的案件，不同的合议庭常常会选择不同的量刑幅度；对财产型犯罪的处罚，不同法官之间所判刑期与犯罪数额有时出现明显倒挂现象；在从重判处的掌握上，有的法官习惯顶格判刑，有的则在中间线以上量刑，从轻处罚则有的判起点刑，有的从中间线向下量刑，判处结果就明显不同；缓刑适用标准掌握上，不同法官宽严不一。同样的，在同案被告人的量刑上也存在不平衡现象：因为非量刑情节、因素影响而致使量刑轻重失衡的现象时有发生，结果是重罪轻判或者轻罪重判。例如，按起诉被告人的排列顺序，由重到轻裁量刑罚；相同犯罪事实的被告人量刑上出现不合理的差距；犯罪情节有重大不同的，量刑却无区别，有一例运送他人偷越国境案，实施犯罪一次、运送50人的与犯罪8次、运送200余人的两名被告人，同为从犯，判决结果却均为5年徒刑。

（二）刑罚适用在时间上缺乏稳定性

罪刑相适应原则要求量刑统一平衡的另一个重要方面，是指依据同一刑事法律，刑罚适用在时间上应保持稳定。虽然国家刑事政策对刑罚的适用具有指导作用，但刑罚适用不能大起大落，刑罚量的差异不能过大，否则将破坏刑罚的公正性和权威。然而，司法实践中，刑罚适用存在较严重的不稳定。

1．不同时期量刑差异明显

新中国刑法典实施以来，我国历经刑事法制多种不同的特殊时期，“严打”、各类“专项斗争”未曾间断过，虽然法院努力实现突出打击重点，宽严相济，依法“严打”，但不可否认，刑罚适用轻重波动明显。特殊时期量刑总体趋重，个别地区“水涨船高”，导致刑罚适用过量；“专项斗争”时对打击对象量刑加重，过后又迅速回落；死刑案件数从较长一个时间段来看起伏过大，数年内有时会相差数倍，一个时期内被判死刑的犯罪，另一时期可能仅判有期徒刑；同一法院量刑也有阶段性差异现象，个罪处罚上时代特征明显。

2．二审改判标准不同时期缺乏一致性

 根据诉讼制约理论，二审的执法尺度、量刑尺度在法律适用上起着决定性的作用。然而，二审法院则存在改判标准不稳定现象，前后缺乏一致性和连续性。一是改判标准多变。前案的改判理由经过一段时期后被二审法院自己否定，如自首情节，相同情形的，此时认定，彼时不认定，一审法院无所适从。二是不同时期标准矛盾，相互缺乏协调。同一事实、情节，此时认定为从重量刑情节，彼时又作为从轻情节改判。如贩毒案件，毒品出售被人吸食的，因实际造成危害，要酌情从重处罚，后又认为因未取得赃物应从轻处罚。

（三）刑罚裁量轻重失当

 前文用比较的方法，从纵向和横向两个方面分析了司法实践刑罚适用中存在的问题。同样，在对个案的分析中，我们也可以发现诸多刑罚裁量中的失当现象。 1．法定刑内畸轻畸重

我国刑法主要采用的是相对确定的法定刑，法定刑幅度一般较大，有的法定刑不仅包含较长的刑期，还包含数个刑种，量刑时选择恰当的宣告刑难度较大。应该说，量刑中合理的差异是难以避免的，但目前司法实践中个案量刑畸轻畸重现象还较为普遍。一是满足于对法定刑的选择，忽视对罪量的把握，导致刑罚轻重偏差悬殊。如轮奸犯罪，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，一个4名被告人的轮奸案，作案时间长达数天，各被告人均强奸二次以上，却在10－13年内量刑。虽未偏离法定刑，但因没有充分考虑犯罪本身的严重程度，在法定刑的起点刑处判处，显然量刑畸轻。又如适用1979年刑法对一流氓斗殴案件的量刑，一名同案犯在现场仅帮助主犯保管衣物，未实施斗殴行为，为了从重打击，竟也被判了死刑，量刑畸重是显而易见的。二是从重从轻情节适用过度。一个本该判处十年左右徒刑的被告人，因有自首或者一般立功表现，从轻判处时则降至法定刑的起点刑3年量刑，甚至判处缓刑；一个累犯从法定最低刑处从重判可能会顶格量刑。三是犯罪的社会危害性和人身危险性大小考量失当。在兼具从重从轻量刑情节时，往往缺乏综合分析，仅从一个方面考察，量刑出现偏差。如一个多次实施严重犯罪应处重刑的被告人，因有重大立功，被减轻处罚，而未实行终了的杀人未遂，因曾犯盗窃罪构成累犯则有时得不到从轻。

2．适用弹性条款随意性大

 弹性条款是指刑法规范中对行为人定罪量刑起决定作用，而字面表述不明确或者内涵具有一定弹性的概然性条款①。由于立法技术的原因，我国刑法及附属刑法中弹性条款大量出现，有的是定罪条款，有的是法定刑适用条款，也有量刑情节条款。依据罪刑法定和罪刑相适应原则，司法适用时应依照立法精神严格执行，防止罪刑擅断。然而，刑事司法中适用弹性条款时往往出现随意性。如依据法官的主观判断随意决定是否适用；对兜底性弹性条款作无限扩大，任意解释适用；根据各个时期的不同政策，掌握尺度宽严不一；对刑法条文及司法解释简单“对号入座”，机械套用，对弹性条款一律排斥适用，等等。从而导致罪与非罪界限不清，轻罪重罪判罚失当。

3．主刑与附加刑、自由刑与非自由刑适用失调

我国刑法根据犯罪的社会危害性和人身危险性不同，规定了不同的刑种、刑期和刑罚执行方法，应当科学、全面加以适用。刑事司法实践中存在：重主刑和自由刑，轻附加刑和非自由刑；在财产刑适用上，重并处轻单处；在主、附刑及自由刑、非自由刑适用时，轻重正反比不当，有时成正比，有时成反比。造成刑罚适用失调，罪罚不当。

（四）裁量刑罚的方法不一致

 裁量刑罚的方法即量刑方法，是指法官依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式的总和。量刑方法从思维活动来讲，是指量刑的思维方法，作为刑事诉讼活动而言，就是指量刑的工作方法①。正确的量刑方法对实现罪刑相适应原则，做到正确量刑具有重要意义。刑事司法实践中，存在着错误的量刑方法，导致量刑不当。

1．“估堆”量刑，随意量刑

 “估堆”量刑也称综合估量式量刑方法，是指法官凭借自己对法律的理解和过去的办案经验，对被告人进行综合估量的量刑方法，量刑结果虽然建立在犯罪事实、情节之上，但由于缺乏对具体罪质罪量的分析和科学的量刑手段、步骤，一次性地综合估量出宣告刑，必然会产生量刑的盲目性、偶然性与随意性。如“被告人罪行严重，应当判处……”、“这个被告人可以判轻一点，也可以判缓刑”等等，从而简捷高速地得出量刑意见；裁判文书中，仅以高度概括的字句表明量刑的方向性意见，量刑结果与理由之间缺乏必然的联系。

2．刑罚裁量起点不统一

量刑起点包括：一是量刑基准，指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量②；二是具体个罪在适用一定幅度法定刑时仅依其犯罪事实本身确定所应判处的刑罚量，然后再适用量刑情节加以调节。量刑基准目前司法实践中尚未采用。具体个罪的量刑起点，刑法没有明文规定，但司法实践中广泛运用着，但很不规范统一。最为常见的是将法定刑的中间线作为量刑起点，还有的以起点刑或者最高刑为量刑起点的，如“顶格判”。可以看出，上述做法，不仅将抽象个罪与具体个罪的量刑起点混为一谈，而且会导致严重的罪刑不相适应。

（五）量刑不当的主要危害

1．破坏社会主义法制的统一

我国是法制高度统一的国家，包括立法的统一和司法的统一。司法统一的一个基本要求，就是适用法律上的一致性和平等性。作为关涉公民生命、自由等重大权利的刑法的统一贯彻实施，对我国的法制建设具有极其重要的作用。正确适用刑罚，实现罪刑相适应，依法打击犯罪，保护公民、法人和其他组织的合法权益，是刑法的基本任务，是衡量一个国家法制是否实现统一的重要标志。刑事司法实践中存在的量刑不平衡、不规范、不统一，就会使被追诉者遭受到不平等的对待，使权利被侵害者及社会的利益不能得到平等的补偿，造成法制的地方化和无序化，必然破坏国家法制的统一。

 2．损害司法的公正和权威

司法活动的基本要求就是公正和权威，这是司法的本质特征所决定的。即所谓“裁判应求其公正，也即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之间之平衡。公允者，各事之妥适解决。①”因此，司法公正和权威是司法工作的灵魂。而量刑不当，造成罪刑关系失衡，使罪重者得不到应有惩罚，罪轻者承担过重刑罚，就会破坏司法的公正性，削弱公众及当事者对司法权威的认同感和尊重感，甚至产生对罪犯的同情或者依赖于法外用刑。其后果正如西方一位哲学家所说的：“一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。犯罪破坏的是水流，不公正的审判破坏的是水源”。

3．导致刑罚功能失却，综合治理难以全面实现

刑罚的功能，虽然众说不一，但通说认为是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，其实现必须以刑罚适用正确为前提。量刑不当，重罪轻罚或者轻罪重罚，甚至无罪受罚、有罪不罚，就会使有罪及罪重的人感到得到的多而失去的少，刑罚就会失去威慑力，从而重新犯罪；无罪及罪轻者因无辜被判刑或者被判重刑，不仅侵犯了他们的权利，而且会使他们感到冤枉，对社会产生仇恨，变为不稳定因素。同时，量刑不当还会导致疏于对其他法律、制度的建立和完善。重罪轻罚产生不良效果，社会会归责于司法不公。同样的，轻罪重罚，重刑化，社会也会将治安不稳的责任推向司法，过分推崇刑罚预防犯罪的功能，对刑罚产生一种不正常的信赖和期待，从而导致不从犯罪的根源上去寻找治理的措施和制度②。正如菲利所认为的那样，严刑峻法会妨碍人们寻求科学的犯罪对策的努力。

　

参 考 文 献

1、廖增昀;法定刑的协调与完善[J];法学;1991年07期

2、何秉松;试论新刑法的罪刑相当原则(上)[J];政法论坛;1997年05期

3、何秉松;试论新刑法的罪刑相当原则(下)[J];政法论坛;1997年06期

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