一、国外关于举证责任分配的主要学说

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题

三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的建议

内 容 摘 要

证明责任被德国诉讼法学家罗森贝克形象地称之为“民事诉讼的脊梁”，是法官裁判真伪不明案件时所适用的一种方法，这一法谚也形象地道出了证明责任的重要性。证明责任包括行为意义上的证明责任（提供证据的责任、主观证明责任）和结果意义上的证明责任两层含义。这两种责任是一种相辅相成的关系。主观证明责任是由客观证明责任所决定，是客观证明责任在诉讼中的影像，它依存于客观证明责任，其可以随着当事人举证情况的变化在当事人之间转移，而客观证明责任是法律事先预置的，不会随着当事人举证的变化而发生转移。证明责任是以要件事实作为证明对象的。如果证明责任的对象即要件事实被证明为存在或不存在时，法官会依据实体法规范进行裁判，而当要件事实真伪不明时，法院会根据证明责任进行裁判。证明责任对法官和当事人的诉讼活动有重要的作用。证明责任的分配是民事证据制度理论中的核心问题，证明责任的分配决定着诉讼的结果，影响着当事人的权益。因此，研究证明责任具有重要的理论意义和重大的现实意义。

举证责任的分配是民事举证责任制度的核心问题，也是民事举证责任理论研究中最富有争议的问题。国内外理论界对民事举证责任的分配有多种学说。我国民事诉讼中，举证责任的分配实行“谁主张，谁举证”的一般原则和对特别案件实行的举证责任倒置原则，人民法院调查收集证据的补充原则以及无法确定举证责任的承担时，由人民法院根据公平和诚信原则综合当事人的举证能力等因素来确定举证责任的承担原则。我国对民事举证责任的分配尚存在一些问题，有待在立法上进一步完善。

【关键词】 举证责任的分配；证明责任分配；盖然性说；举证责任的分配标准；立法完善。

　引 言 

民事举证责任的分配制度是民事证据规则的核心问题，负有举证责任的当事人对自己的诉讼主张必须提供证据证明，否则将承担败诉后果。在这种情况下，举证责任的分配是否公正、科学，将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任，从而影响到整个司法制度的威信。举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。从广义上讲，举证责任的分配既包括立法者在立法时对举证责任的分配，也包括法官在审理案件时根据案件的具体情况在当事人之间进行的举证责任分配。民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但如果将所有要件事实的举证责任都加诸原告，让原告承担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严重失衡问题。因此，从公正和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公正科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出更加理性的判断和选择。司法实践方面，我国是以民事诉讼制度为核心对民事诉讼制度进行全面改革的。改革的切入点是证明责任制度，措施就是强化“举证责任”。最高人民法院于2001年发布了《民事诉讼证据的若干规定》，在民事证据制度改革方面取得了长足的进展，但是，相当一部分法官还未能领会证明责任的本质及证明责任与事实真伪不明状态的内在联系，对一些事实真伪不明的案件不能正确区分证明责任的分配，甚至导致错判。

基于证明责任问题的极端重要性及我国实际存在的种种误区，本文将对证明责任分配理论予以系统的阐述，并对完善我国证明责任的分配提出自己的一些看法和建议。

一、国外关于举证责任分配的主要学说 

如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下几种学说：

一、德国证明责任分配的学说（应压缩精简）

（一）待证事实分类说

待证事实分类说是根据证明对象即待证事实的性质是否能够证明和证明是否困难来确定哪些事实应当由哪一方当事人来加以证明分配证明责任的。根据此说，按照证明对象的性质，将待证事实进行分类，分为积极事实和消极事实、外界事实和内解事实。凡主张的待证事实是积极事实或外界事实的，应当承担证明责任；凡是主张的事实是消极事实或内界事实的，则不用承担证明责任。[1]该学说又可分为两类：第一类，消极事实说，根据消极事实说，主张积极事实的，应就其主张的事实承担证明的责任，而主张消极事实的，则不需要承担证明责任。消极事实不承担证明责任是因为：第一，消极事实是没有发生的事实，作为证明对象在性质上由于没有发生根本就无法举证证明，在证明上比较困难。第二，从事物因果关系方面来看，消极事实由于根本就没有发生，所以不会产生任何结果，而积极事实是已经发生的事实，可能产生某种结果，比较容易证明，消极事实不会成为某种结果产生的原因。因此，凡是主张消极事实的人完全没有负担证明责任的必要。[2]然而，这两种事实的划分是相对的且消极事实证明确实比较困难但并非不能证明，因此根据形式标注判断使证明责任因之无法落实而对某类事实的证明难易度绝对化也使该学说走进了死胡同。第二类，外界事实说。外界事实说也是根据待证事实的性质划分证明责任分配的。它是根据待证事实能否借助人的身体五官加以观察，把待证事实分为外界事实和内界事实。外界事实是指那些能被人的身体五官所察觉到的事实。内界事实则指那些不能以人的五官观察到的抽象事实，如知与不知、故意与恶意等等。[3]该学说认为，凡主张外界事实的应负证明责任；凡主张内界事实的则不负证明责任。然而，此说的缺陷在于内界事实并非不能证明并且有时内界事实也有证明的必要，否则证明责任有时将无法确定。

（二）法律要件分类说

要件事实即实体法中规定能够引起法律关系产生、变更或消灭的事实。它与待证事实分类说的区别在于它不是以事实本身的性质与内容作为分配证明责任的标准，而着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法中所能引起的不同法律效果作为分配证明责任的标准。德国学者韦伯将权力产生的事实一分为二，即将上述事实分为与产生权利直接相关的特别要件事实和普遍存在的与权利产生间接相关的一般要件事实。韦伯以此为据提出，主张权利的人只需对权利产生的特别要件事实即法律关系发生、变更、消灭的事实承担证明责任，一般要件事实则需要由对方承担证明责任。该说中的这两类要件都规定在实体法中，比较容易分辩，但这种分配，在理论中存在缺陷。德国1896年颁布了民法典，在世界上产生了重大影响。在证明责任分配研究上，法律要件分类说出现了多数说与少数说，其中多数说以德国学者罗森贝克的规范说为代表，代表作为1900年的《证明责任论》，少数说以德国的莱昂哈德的全备说为代表，代表作为1904年的《举证责任》。此后，两人又相继完善和发展了各自的学说，使得法律要件分类说更趋于完备。他们的学说逐渐成为德国民事诉讼理论界影响最大、长期占据支配地位的学说，以下分别述之：

第一，罗森贝克的规范说。该学说是通过对法律规范的分析归类来确立证明责任分配原则的，因而称之为“规范说”。日本学者高桥宏志将罗氏的证明责任理论概括为五个方面的内容：[4]①要件事实真伪不明时，法官将不适用当事人请求适用的对其有利的法律规范进行裁判。罗氏认为，法官的任务是适用法律解决具体的纠纷，证明责任是法官在诉讼中适用法律的过程中产生的问题。法律规范以要件事实和法律效果的结构存在，法官适用法律时需确定是否存在使用该要件事实的案件事实，当要件事实真伪不明时，也即案件事实没有使法官形成内心确信，法官将不会以当事人请求的对其有利的要件事实进行判决。②当事人对自己的权利主张所规定的要件事实承担证明责任，当要件事实真伪不明时，法院就不适用法律规范做出对该当事人有力的判决。[5]如果要件事实真伪不明，法院就不适用实体法的规定做出对该当事人有利的判决，真伪不明的原因是由该当事人举证不能造成的，该事实不能确定就成为他的负担。 ③通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利。罗氏依据实体法规范与权利的关系，将《德国民法典》中的实体规范分为两类：一类是产生权利的规范；另一类是相对规范，这类规范是妨碍权利产生或消灭已经产生的权利。相对规范又细分为三类：一类是权利妨碍规范，另一类是权利消灭规范，第三类是权利受制规范。权利妨碍规范是在权利产生过程中与之对抗阻止权利的产生，权利消灭规范与权利排除规范是在权利产生后与之对抗，使权利被消灭或被排除。在诉讼中，主张权利的当事人应就权利产生的规范负证明责任，而否认权利的相对方则就相对规范中用来否认对方权利的某一规范所规定的要件事实负证明责任。④将实体法从形式结构、条文关系上识别归类。罗氏认为，实体法本身便蕴含着识别不用规范的机制。总是权利发生在先，排除与消灭权利在后，因而便于区分，而权利形成规范与权利妨碍规范可以利用规范中的原则和例外规定来解决，因而权利发生规范与权利妨碍规范也能够解决。法律条文常采用本文与但书或者原则与例外的方式来规定权力产生规范与妨碍规范，本文和原则规定的是权利产生的法律规范，而但书和例外则是规定妨碍权利产生的规范。⑤立法者应当对证明责任的分配做出规定。规范说根据这一基本思想，认为要件事实真伪不明时，如果该要件事实属于产生权利的规范，则由主张权利的一方当事人承担证明责任；如果该要件事实属于相对规范即权利妨害或权利消灭或权利受制的要件事实，则由对方承担证明责任。

第二，莱昂哈德的全备说[6]。莱氏也是从实体法在诉讼中的适用的角度研究证明责任问题的。莱氏认为，法律要件事实经过证明之后存在被证明或未被证明两种情形，若是被证明，便可以适用法律；若是未被证明，法律效果则不发生。实体法的适用取决于案件事实的可证明性。莱氏将证明结果分为证明与未被证明两大类，其中未被证明包括未被证明和真伪不明，而罗氏的“未被证明”仅仅指真伪不明。全备说把法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类，提出权利主张的人应对权利发生的所有要件事实承担证明责任，对方当事人仅对权利消灭的要件事实负证明责任。由于该说认为提出权利主张的人应对权利发生的一般要件事实和特别要件事实全部都要负证明责任，因此，该学说被称之为“全备说”。由于全备说加重了原告的举证负担，为弥补这一不足，莱氏提出在诉讼中可以根据诚信原则和公平原则对权利发生的要件事实设置例外规定，由被告负证明责任以减轻原告的举证负担问题。但是，德国学界对此持有异议，认为这种做法会扩大法官的自由裁量权，容易造成法的不稳定性和不可预测性。这一缺陷也使全备说最终只落得了个少数说的地位。当代证明责任分配的其他学说是建立在对规范说的批判基础上提出来的，因此有必要对学者所进行的各种批判做一简单的介绍。

（三）对规范说的批判

20世纪60年代，伴随着德、日经济的高速发展而引发了一系列新的社会问题，诸如环境污染、交通事故、产品责任等，占近半个世纪统治地位的规范说对此无能为力，在此背景下，德国学术界开始对通说进行反思，纷纷撰文批判规范说的不足。对规范说的批判主要有以下几点：第一，关于不适用法律的问题。学界认为，当要件事实存在与否不能确定时，并不是导致必然不适用法律结果，在此情况下，法官须通过拟制该事实存在与否来适用法律，而指导法官做出拟制的正是证明责任规范，证明责任规范独立于实体法，是帮助法官克服真伪不明状态的规范。第二，权利发生规范与权利妨碍规范并无本质区别，有时是同一问题的表述方式不同而已，进而有可能导致证明责任无法适用。第三，罗氏对实体法的区分过于注重规范的外在形式，难以兼顾双方当事人之间的实体公正。[7]

（四）当代德国的证明责任分配学说

由于规范说过于注重法律规范的外在形式而忽视了的实质内涵，德国证明责任分配出现两种观点：一种认为规范说仍然具有存在的价值，对其不足之处可以通过重新研究实体法修正规范说，持此观点的学派被称之为“规范修正说”，以危险领域说为代表；另一种观点则主张全部推翻通说，用新的学说取代它，该派为“新说”，以盖然性说为代表。[8]

第一，危险领域说。[9]危险领域是指侵害方能够根据事实或者法律上的方法实际控制的生活范围。它由普霍斯（首先提出来的，它根据待证事实属于哪一方所实际控制的危险领域来分配证明责任的，也就是说，当事人应当对他所控制的危险领域的待证事实承担证明责任。危险领域说主要从以下三个方面阐释其合理性：一是举证的难易。被害方无法了解侵害方所实际控制的危险领域的事件，举证比较困难，比如侵权诉讼中的侵害原因、主观过错等，这是加害方所控制的危险领域，受害方往往举证很困难，常常苦于没有证据；第二，证据的距离。侵害方容易了解事件，很多证据都在他的控制范围之内，距离证据比较近；第三，有利于避免损害的发生。一旦发生损害，被害人的权利能够得到及时的救济，有利于避免产生损害。该学说考虑了举证的难易和距离证据的远近以及防止损害的发生，考虑了法的实质价值追求，但是该学说所谓的危险领域概念模糊，缺乏实用性和可操作性。

第二，概然性说。盖然性是根据待证事实发生的概率的高低分配证明责任的。当待证的要件事实真伪不明时，根据社会生活经验或规律，如果该待证事实出现的可能性高，那么，提出该事实发生的当事人就不需要承担证明责任，改为由相对方对该待证事实没有发生或出现承担证明责任。它是彻底否定法律要件分类说，彻底抛弃以划分法律要件事实来分担证明责任的基本方法。根据待证事实出现的可能性的高低分配证明责任可以使法院在真伪不明时做出的判决更接近案件事实，避免法院认定的事实和真实情况不一致，能够综合当事人间的利益考量以及强调被害者救济或社会保护，有利于实现法律的公平与正义。缺点在于在具体案件中确定盖然性的高低缺乏统一的操作标准，可操作性和实用性差；该学说把证明标准归入证明责任分配标准范畴是错误的。因此，盖然性说不适合作为证明责任分配的基本规则。

（五）日本的证明责任分配学说（应与德国学说并列）

日本继承发展了德国的证明责任分配学说，并形成了自己的学说。日本也存在着对规范说保留修正和彻底否定这两大流派，即一种学派是在保留规范说的前提下对规范说进行修正，形成了法律要件分类修正说；另一学派则是彻底否定规范说，以石田穰教授的利益衡量说为代表。

第一，法律要件分类修正说。日本学者将德国的规范说习惯称为“法律要件分类说”。按照日本现行的通说，要件事实可以分为三类：权利发生要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实。依据这种划分标准，提出权利主张的人应对权利发生的要件事实负证明责任，否定者对权利障碍要件事实或权利消灭要件事实负证明责任。法律要件分类修正说强调证明责任的分配不能只重视法律的表现形式，应该中和考虑实体法的立法主旨、立法目的、便宜和保证交易的安全以及原则与例外等因素分配证明责任以弥补规范说的不足。

第二，利益衡量说。石田穰于1973年发表了“证明责任的现状与未来”一文，在这篇文章中他彻底否定了法律要件分类说，主张用利益衡量说分配证明责任。石田穰教授主张以从三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准：①证据的距离。即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位；②举证的难易。即从待证事实本身的性质来判断举证的难易；③诚信原则。[10]即看哪一方当事人的行为违反诚信原则，如果违反诚实守信原则，则由违反这一原则的人承担证明责任。有关这些因素的适用顺序，石田穰主张应该以实体法的立法宗旨和诚信原则为先，其次是立法者的分配证明责任的立法目的，最后是距离证据的远近、举证的困难与否和盖然性的高低。 

二、英美法系的证明责任分配理论

罗马法中分配证明责任的学说对英美法系国家同样具有深远的影响，英国至今仍按“提出主张的人有证明义务，否定的人没有证明义务”分配证明责任。菲普森认为，适用这一原则部分是因为除了提出主张的人有证明的义务外，另外要证明事物的不存在非常困难，至于哪一方当事人的主张为肯定事实，不能只看语言的表述方式，而应该看它是否构成该当事人案件基本事实的一部分，如果成为某一方当事人案件基本事实的一部分，则提出主张的该当事人就应当承担证明责任。总的来说，英美法系没有占绝对支配地位的证明责任分配学说，没有统一的分配标准，证明责任的分配应在综合考虑个案中各种因素的基础上进行分配，这些因素包括：政策、公平、证据距离、便宜、概然性、经验等，[11]而政策、公平和盖然性最为重要。

三、对两大法系证明责任分配的评价

第一，两大法系证明责任分配的不同在于诉讼方法上存在差别。英美法系是以事实出发型的诉讼模式为准，适用判例法，注重法官造法，因此英美法系证明责任的分配没有统一的标准，具有灵活性和很强的针对性，但缺乏统一性和稳定性。而大陆法系是法规出发型诉讼模式，强调法官依法裁判，并按照裁判三段论的模式实现法的功能和价值，因而大陆法系证明责任分配都有明确的标准，便于法官操作，具有统一性、稳定性和可操作性的优点，但缺乏灵活性和司法对策性。

第二，两大法系在证明责任分配上也有一些共同之处。两大法系在分配证明责任时都强调实现公平正义这一法的最高理念。在分配证明责任时都强调必须保障当事人诉讼地位的平等。

第三，两大法系在证明责任分配标准问题上互为参考，相互渗透。英美法系在证明责任的分配上虽然采用的是综合各种因素的利益衡量说，但是随着成为法的增多，大陆法系的证明责任分配标准也在悄然起作用。大陆法系虽强调形式标准的重要性，在诉讼过程中暴露的一些机械性的问题也不得不借助英美法系的利益衡量说，甚至以案例来指引证明责任的分配，出现了判例法的影子。随着交流的日益增多，两大法系出现了互为参考、相互融合的趋势，这也会对我国证明责任分配制度的构建产生一定得影响。

二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题 

一.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。我认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。

 二.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充在适用应意以下几个问题：应注意以下几个问题：第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。

三.法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。由于理论研究的滞后，我国证明责任分配的立法和司法实践还存在诸多问题，民事立法中有关证明责任分配的规定只有民事诉讼法第六十四条，再加上部分司法解释构成了我国证明责任分配的全部内容，立法的过于粗糙和单一，严重影响了法律实施的社会效果。具体而言，我国证明责任分配存在的问题在于[12]：

（一）.没有确立证明责任分配的一般原则，立法规定过于粗糙和单一，证明责任分配模糊

我国《民事诉讼法》第64条的规定被绝大多数学者视为我国民事诉讼证明责任的一般原则[13]，并被概括为“谁主张、谁举证”，但是它并没有明确原告、被告、第三人各自应就哪些实事主张负举证责任，法律条文和司法解释对此也缺乏明确和具体的规定，证明责任分配模糊不清，这一规定会导致原告主张该事实成立而被告则主张该事实不成立也即双方对同一事实提出了正反两个主张而都要承担证明责任的尴尬局面。出现逻辑上的错误的原因在于“谁主张、谁举证”没有对双方当事人的主张做出具体的区分，而对主张的区分恰恰是罗马法证明责任分配的前提。立法上的这一缺陷已导致了司法实践中的迷茫和混乱，使这一原本就很复杂的问题变得更为复杂，使人望而生畏。证明责任是根据权利主张的不同来分配证明责任的。简单的“谁主张、谁举证”是无法说清证明责任分配问题的，学界所谓的这一民事诉讼中证明责任分配的一般原则是不能作为证明责任分配的一般原则的。

《证据规定》仅对侵权案件、合同案件、劳动争议等个别案件证明责任的分配做出了规定，缺少可适用于整个民事诉讼领域里的更一般、更抽象的证明责任分配规则，没有明确的证明责任分配学说做辅助，使法官在复杂多变的个案中无法可依。而德国、法国和英美等国家，这些国家的证明责任分配立法，有的是实体法律中对证明责任做出明确的规定，或者在实体法中就某些问题的证明责任分配做出规定并在民事诉讼法中就证明责任分配的一般原则做出规定，或者以专门的证据法具体分配证明责任，使法官依据实体法和程序法中的明确规定和法学家的证明责任分配学说指导法官对证明责任做出具体的分配。而我国既没有专门的证据法也没有在民事诉讼法中规定证明责任分配的一般原则，更没有相应的学说作支撑，立法规定粗糙单一，证明责任分配不清，严重影响了民事诉讼所追求的包括实体公正和程序公正在内的诉讼公正和诉讼效率。

（二）.证明责任倒置规定存在缺陷

由于作为证明责任的一般性原则的正置都没有明确，所谓的倒置就更是空中楼阁，缺乏稳定的基础。[14]证明责任倒置中所要倒置的要件事实规定的不清晰，证明责任倒置是以正置即以法律要件分类说作为前提和基础的，即以法律要件分类说作为一般原则，对根据法律要件分类说分配证明责任显失公平的要素转为由另一方当事人承担证明责任。我国证明责任分配制度没有确立分配的一般原则，倒置就缺乏了基础前提，存在规定不清的诟病。而其他国家证明责任倒置中所倒置的要件事实是因果关系和过错。由于规定不清，使得司法实践中要求对不需要倒置的一些要件事实也要承担证明责任。而且证明责任倒置的情形随着实践的发展会逐渐增多的，应当是开放的，绝不仅仅只有这八类。

（三）.证明责任分配规则的不完善造成法官自由裁量权的过分膨胀

证明责任包括行为责任和结果责任，而且结果责任是证明责任的本质。证明责任分配的目的在于合理均衡地证明责任分配证明责任并在争议的案件事实真伪不明时确定由谁承担败诉风险。我国长期从提供证据的行为责任的角度理解证明责任，再加上证明责任分配规则的不完善和证明责任立法的不健全，有相当一部分法官未能真正领会证明责任的本质，未能充分认识证明责任与要件事实真伪不明的关系，因而不能自觉地运用证明责任去处理那些争议无法或难以查明的案件，滥用自由裁量权，导致审判实践中出现某些冤假错案，使证明责任的主要价值和功能无法得以体现。司法裁判是否有法可依取决于一国证明责任及其分配制度是否完善。我国这些方面的不完善使得法官在具体个案中无章可循，无所适从，导致法官根据其心证主观随意地裁判案件。

三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的建议

举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。我认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。结合国外成功的经验，对我国的民事诉讼举证责任分配制度做出以下建议：

一、我国证明责任分配的一般原则——法律要件分类说

世界上存在着德国模式、法国模式、英美模式等证明责任分配的立法例，证明责任分配立法体例的多样性是由各国的司法传统、立法体制和法律文化观念的不同造成的。由于我国目前的公民法律素质、法律素养还不高，为了维护我国法的稳定性和统一性的现实需要，根据我国的立法现状和实际，将法律要件分类说作为我国证明责任分配的一般原则是较为适宜的。首先，我国是成文法国家，与大陆法系国家法的传统十分相似。特别是近年来，我国法制建设速度加快，在诉讼领域民事审判制度也在不断地改革，罗森贝克的法律要件分类说在我国理论界和司法实务界已经成为关于证明责任分配的各种学说中最为成熟的学说，我国大多数的法学家和法官主张依据该学说分配证明责任；其次，罗氏的法律要件事实在德、日等大陆法系国家中经过长期的实践验证，被证明具有相当稳妥可靠，在我国也有相当多的法官在审判实践中运用该学说对证明责任做出分配，在我国也存在一定的实践基础；再次，更为重要的是，最高人民法院发布的《证据规定》就证明责任的分配实际上也是采用了罗氏的法律要件分类说。最后，罗氏的法律要件分类说与其他学说相比，更为规范、明确，可操作性强等优点，法律留给法官自由裁量余地很小，对于改变我国司法实践中的随意裁判现象，提高社会对司法的信任度和判决的权威性，起着重要的作用，所以，笔者主张将罗氏的法律要件分类说作为我国证明责任分配的一般原则是有相当的理论和实践基础的，是切实可行的。

罗氏的法律要件分类说与我国现有的立法实际不太符合，因而需要根据法律要件分类说对我国的民事立法进行完善，运用法律要件分类说按照产生权利的要件事实、妨碍权利发生的要件事实、变更或消灭权利的要件事实等对某些要件事实的证明责任应由哪一方当事人承担做出明确的规定，对某些民事法律行为的形式及其证据也要做出明确的规定，可以明确该事实证明责任的归属，有利于实现实体法的立法宗旨，实现实体公正的价值追求。另外，需要对我国有关证明责任分配的相关司法解释等进行梳理，对可以在实体法中规定的证明责任分配在实体法中做出明确的规定。如《证据规定》第4条、第5条、第6条关于侵权诉讼、合同纠纷诉讼、劳动争议案件诉讼中有关证明责任分配的规定，应当吸收到民事实体法中，在民事实体法中做出明确的规定，对其他案件的证明责任分配予以完善并在实体法中做出规定。

二、民事证明责任分配的特别规则----证明责任倒置

由于法律要件分类说存在着过于注重法律规范的外在形式，没有考虑到举证的难易和对权利的救济，影响到诉讼的公平与公正，因此，我们需要在将法律要件分类说作为证明责任分配一般原则的基础上，还需设置一些特殊的规则以修正法律要件分类说所存在的不足。

（一）证明责任倒置的含义及特征

举证责任倒置是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对未来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”。也即将依据法律要件分类说应当有主张权利的一方当事人负担的部分证明责任，改为由否认权利的另一方当事人就法律要件事实不存在的情形承担证明责任，局部修正对依据该学说分配证明责任所形成的分配结果的不公正。尤其需要注意的是，证明责任倒置是对正置结果的局部修正，并不是由一方当事人承担的证明责任全部都转给另一方当事人承担，而仅就部分要件事实的证明责任进行倒置。倒置的是法律要件事实的败诉风险，因此，是证明责任的倒置，而不仅仅是将行为意义上的部分举证责任倒置，而结果意义上的证明责任没有倒置。举证责任倒置与正置相比，具有如下特点：[15]

第一，证明责任倒置以正置为前提条件的。没有正置，也就无所谓倒置，举证责任倒置是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的部分要件事实的证明责任，改为由另一方当事人承担。如医疗行为引起的侵权责任，根据法律要件分类说，本来应该由受害方就加害方医院的危害行为、危害结果、因果关系、过错承担证明责任，但由于受医学专业知识的局限性，受害方对因果关系和医院方的过错的举证就会变得十分困难，法律从公平和权利救济等角度，将因果关系、过错这两个法律要件事实进行倒置，本来应当由受害方承担的证明责任转为由医院需就法律规定其免责的事由即医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任，否则，将承担证明责任。而危害行为和危害结果则仍由受害方承担证明责任。因此，举证责任倒置是将法律要件分类说作为一般性原则的基础上进行了局部倒置，是以法律要件分类说作为前提的。

第二，倒置的对象上的局部性。证明责任倒置不是所有的要件事实的倒置，而只是对要件事实构成的部分要素进行倒置。根据大陆法系各国的司法实践经验，证明责任倒置主要是对因果关系、过错这两个要件事实进行倒置。而我国对此未做出明确的区分，造成司法实践中往往要求被告对不存在侵权责任的所有构成要件事实都要承担证明责任。这种做法是错误的，必须予以纠正。

第三，待证事实上的相反性。证明责任倒置，是将案件的部分法律要件事实的证明责任进行倒置，如上，本来应由受害方就危害行为、损害结果、因果关系、过错承担证明责任，但是，由于受害方对因果关系、过错的证明相当困难，法律转而要求医院就其医疗行为与损害后果之间不存在过错及不存在医疗过错承担证明责任，由受害方举证的因果关系、过错转变为加害方就不存在因果关系和过错承担证明责任，待证事实上刚好相反，证明的对象发生了相反的变化。

第四，承担主体的变化。证明责任倒置是本应由一方当事人承担的部分证明责任转而由另一方当事人承担。如上，本来由受害方就危害行为、损害结果、危害行为和损害结果的因果关系、过错承担证明责任，任何一项证明不了，那么，该受害方就应当承担败诉的风险，现在变为，危害行为、损害后果的证明责任由受害方承担，而因果关系、过错的免责事由由医院承担，只要受害方能够举证证明危害行为、损害结果是由医院造成的，那么，医院就应对免责事由进行举证，证明不了就由医院承担败诉的危险。证明责任由一方主体承担转而由双方各自就部分要件事实承担证明责任，证明责任的承担主体发生了变化。

（二）证明责任倒置的原因

一般来说，证明责任倒置的原因在于举证的难易和是否有利于实现实体法的立法宗旨及分配是否公平合理等，从以上特征的分析，特别是所举的例子中可以看出，这里不再赘述。

（三）我国证明责任倒置的立法规定

我国在《民法通则》第123、124、125、126、127条就高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、建筑物等设施倒塌致人损害、饲养动物致人损害的证明责任问题就过错、因果关系等要件事实实行证明责任倒置，另外，《专利法》第57条、《产品质量法》第41条、《民诉意见》第74条、《证据规定》第4条也都规定了证明责任倒置，其中《证据规定》第4条规定的最为详细。

综上所述，我国主要是通过实体法和司法解释的形式对证明责任倒置做出具体规定的。但是就我国的情况看，法律中明文规定的证明责任倒置的条文极少，而实践中需要倒置证明责任的远远超出了法律明文规定的范围，因此，证明责任的倒置应当是开放的。需要对证明责任倒置规定一个一般的原则和条件，只要符合这些条件的，就应该对部分要件事实进行倒置。但是，需要指出的是，在一定情形下，证明责任的倒置无异于诉讼结果的逆转，实际上会把败诉的风险从一方当事人转移给另一方当事人。如果证明责任倒置不当，则会损害另一方当事人的合法权益，并且会损害实体法的立法宗旨和价值，损害法律裁决的权威性和正当性。这就要求法院必须以极其慎重的态度处理这一问题。

三、赋予法官证明责任分配的部分自由裁量权

上述所讨论的以法律要件分类说和证明责任倒置来分配证明责任的前提是在法律法规和司法解释中对上述要件事实都已做出了明确规定的前提下适用的。在法律法规和司法解释对有关证明责任的分配有规定的情况下，法官可以依据诉讼程序和实体法规范对证明责任分配的规定对要件事实的证明责任在双方当事人之间进行合理的分配，实现实体法所追求的公平、正义的价值目标。但是，在法律法规和司法解释没有做出明确规定的情况下，我们该如何适用证明责任规则裁判呢。我们知道，法官不能以法律没有明确规定为由拒绝裁判，更不能采用“各打五十大板”这种和稀泥的办法解决纠纷，这样会使人们丧失对法律的信任，损害法律的权威性。

《证据规定》第7条规定“在法律没有明确具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这一条款赋予了法官在法律法规司法解释没有明确规定证明责任分配情况下的自由裁量权。社会生活千变万化、纷繁复杂，而法律具有稳定性和滞后性，无法对所有的社会问题的解决办法予以穷尽。也不可能对任何案件的要件事实的证明责任分配做出详尽周到的规定，因此，就必须赋予法官一定得自由裁量权，来应对千变万化的社会矛盾。

赋予法官自由裁量权，是不是意味着法官可以随心所欲地分配证明责任，凭主观感觉随意裁判呢？当然不是。法官运用自由裁量权的前提条件是：“在法律没有明确具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”，即如果法律法规有规定，那法官就必须依据规定分配证明责任和裁判，而有些法官往往容易忽略这一点。

法官在没有法律法规司法解释规定的条件下，运用自由裁量权分配个案的证明责任时应根据公平原则、诚实信用原则、当事人的举证能力、盖然性、证据的距离、社会经验和常识等因素确定证明责任的分配，以实现法律的公平和公正。

四、加强有关证明责任问题的司法解释

虽然《证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”赋予了法官一定的自由裁量权，但是，这一规定容易造成使法律的适用缺乏统一性和稳定性。此时，就需要我国最高人民法院针对新出现的某些问题的证明责任分配加强司法解释，通过司法实践与诉讼理论来解决这些新问题。事实上，最高人民法院对某些问题的证明责任已逐步做出一些司法解释，但总的来说，这方面的司法解释还较为薄弱，今后需要进一步加强。应将司法解释的重点放在实践中有争议的一些疑难案件及法律应做出规定而尚未做出规定的问题上。在总结司法实践经验的基础上对具有普遍意义的证明责任问题做出解释，有助于消除因法律规定不具体造成的法律适用困难和防止因理解不一造成的对同一问题适用法律的差异性，在条件成熟时上升为相关的立法规定，促进民事证明责任立法的发展与完善。

 结论

证明责任是“民事诉讼的脊梁”，在民事诉讼中占有极其重要的地位，是民事证据制度的核心。证明责任包括主观证明责任和客观证明责任，客观证明责任即结果责任是证明责任的本质，它以要件事实为对象，证明责任适用的前提是要件事实真伪不明，当要件事实真伪不明时法官将依据证明责任规则进行裁判，将不利益的诉讼后果分配给一方当事人，证明责任的合理分配，能合理地指导当事人举证，推动诉讼的顺利进行，体现司法公平正义的价值观。证明责任的分配是证明责任理论的核心问题，是民事证据制度核心中的核心。因此，完善证明责任分配对证明责任理论研究和司法实践具有重要意义。

参考文献

（一）著作类

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[21] [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社,2002年版。

[22] [日]三月章：《民事诉讼法》，日本：弘文堂，1985年版。

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[8] 陈刚：“证明责任理论中若干误区之反思”，《中央政法管理干部学院学报》，2000年第2期。 

[9] 陈刚：“证明责任问题散论”，《法商研究》，1999年第5期。

[10] 朴永刚：“证明责任分配的法理思考——建立我国证明责任分配制度的若干构想”，《行政与法》, 2004年第3期.

[12] 张弢、王小林：“论我国证明责任理论与制度之重构——评英美证明责任理论和制度的借鉴价值”《现代法学》，2005年第2期。

注释

[1] 毕玉谦：《举证责任分配体系之构造》，《法学研究》，1999年第2期。

[2] 张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年版，第281页。

[3] 毕玉谦：“举证责任分配体系之构造”，《法学研究》，1999年第2期，第59页。

[4]  李浩：《民事诉讼证明责任研究》北京：法律出版社，2003年版，第115—118页。

[5]  [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年版，第129页。

[6] 有关全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造：《举证责任的分配》，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法大学诉讼法教研室印。

[7] 李浩：《民事诉讼证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第121页。

[8]  [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年版，第129页。

[9] 有关全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造：《举证责任的分配》，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法大学诉讼法教研室印。

[10] 李浩：《民事诉讼证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第121页。

[11] 关于上述新学说的详细内容论述，参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》吴越译，北京：法律出版社2000年版，第215页；陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社2000年版，第200页；陈荣宗：《证明责任与民事程序法》，三民书局1983年版，第20-25页。

[12] 注：我国民事证明责任制度的规定存在很多问题，出于本文研究的需要，特从以下三个方面进行评析，特请注意。

[13] 注：该条规定被大多数学者阐释为我国证明责任分配的一般原则，这一规定本身存在着缺陷，根本不能作为我国证明责任分配的一般原则，实际上我国民事诉讼证明责任的分配是缺乏一般性原则规定的。

[14] 证明责任倒置是以法律要件分类说作为前提和基础的，即以法律要件分类说作为一般原则，对根据法律要件分类说分配证明责任显示公平的要素转为由另一方当事人承担证明责任。我国证明责任分配制度没有确立分配的一般原则，倒置就缺乏了基础前提，存在规定不清的诟病。

[15] 有关证明责任倒置的详细内容，可以参见李浩：《民事诉讼证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年版，第164—175页。

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