(一) 城市房屋拆迁的法律依据

《拆迁条例》颁行于1991年，经过2011年全面修订，适用至今。2000年《立法法》出台，其第8条第6项规定，对非国有财产进行征收的事项只能制定法律。第9条规定，对于第8 条规定的事项尚未制定法律的情况下全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。公民个人的房产是公民最重要的私有财产，对公民的房产进行征收、拆迁理应由法律来进行规范。这样看来，1991年由国务院出台《拆迁条例》没有法律依据，而在2011年修订时，国务院获得人大的授权。作为现行拆迁依据的《拆迁条例》，其实从其诞生之初就是违反法律规定的。虽然2007年第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定在《城市房地产管理法》第一章“总则”中增加一条，作为第6条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”但这一“亡羊补牢”式授权，并不能弥补其立法及修订时的缺憾。

　　另外，《立法法》第11条规定：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。第56条规定，应当制定法律的事项，国务院制定行政法规的，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。撇开其立法依据的先天缺陷，新《拆迁条例》从颁行至今已经6年，不能说实践检验的还不够。公民的基本财产权利应该由全国人大制定法律来加以规范和保护，再由行政法规在全国人大制定的法律基础上加以具体规定。在缺乏上位法的情况下，直接制定行政规范，往往不仅不能保护公民的基本权利，有时候还会对公民的基本权利造成伤害。具体到城市房屋拆迁，政府是整个拆迁活动的推动者，根据现在《拆迁条例》的规定，政府在拆迁中已经既是运动员也是裁判员，如果我们还让国务院来制定该拆迁条例，那政府除了运动员、裁判员外还是规则的制定者。这显然对于被拆迁人来说是不利的。这些年在《拆迁条例》实施过程中出现的暴力拆迁等问题就是最好的证明。

　　(二) 城市房屋拆迁的法律制度设计

　　虽然《拆迁条例》的颁行不符合《立法法》要求，但因现阶段对于房屋拆迁并未有其他法律规范加以规制，《拆迁条例》仍是各地城市房屋拆迁的基本法律依据。由于该条例自2011年修订后再无更改，其计划体制的立法理念已不符合《宪法》以及《物权法》关于所有权保护需要，导致在实际操作过程中困难重重。这也是2009年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)(下简称《征求意见稿》)一经出台即备受热议的原因。这里且不谈《征求意见稿》石沉大海之实，单从《征求意见稿》法律规定本身来看，其在制度设计仍然存在缺陷。

　　1. 城市房屋拆迁性质不明

　　作为政府参与拆迁的唯一理由，公共利益的界定在整个房屋拆迁的过程中有基础性意义。我国2004年《宪法修正案》第20条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第148条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。以及《土地管理法》第58条规定收回国有土地使用权的是因公共利益的需要。但是现行的《拆迁条例》中并没有明确拆迁活动是为了公共利益的需要而进行的，其第1条提到“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”可知，《拆迁条例》的立法目的是“保障建设项目顺利进行”。而“建设项目”这个词表意很模糊，“建设项目”是不是为了公共利益的需要并不明确，导致现实中大量商业开发活动假借公共利益之名进行征地、拆迁。2009年《征求意见稿》第2条明确引入公共利益的概念，并在第3条用列举的方式对公共利益的范围进行细化界定。但是，对于其所规定的公共利益的范围，笔者认为有过于泛化之嫌。

　　首先，第3条第5项将“政府组织实施的危旧房改造”也列入公共利益的范围。有观点认为，旧城改造不仅是一个简单的土地使用权的流转问题，而且也是一项最复杂，涉及面最广的社会系统工程，其影响广泛而深刻。

　　其次，《征求意见稿》第3条第7项的兜底条款将“国务院规定的其他公共利益的需要”也纳入公共利益的范围，笔者认为不妥。因为，虽然公共利益的范围难以通过列举的方式进行完整的概括，需要法律授权以后续的规范性文件形式进行补充，但是通过列举的方式明确哪些是公共利益的范畴，能够将宏观的公共利益概念具体化，提高可操作性和约束力。

　　另外，《征求意见稿》在附则中对非因公共利益的拆迁作了规定，第40条第3款规定：建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。从这一款来看，实则是肯定了非因公共利益的拆迁是一种民事关系，依照民事关系的自愿、公平原则来处理。但是第4款中却又规定：本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。这两款似乎存在矛盾。既然非因公共利益的拆迁是民事关系，那么是否拆迁、补偿多少完全是当事人双方协商的结果，为什么还要适用因公共利益需要进行征收、补偿的相关规定呢?适用了这些规定还有自愿、公平协商的余地吗?《宪法》以及《物权法》都只是对因共公利益的需要进行征收、补偿做了原则性的规定，并没有对非因公共利益的需要的征收、补偿做规定，本条例在附则中对此作出规定，要求民事活动遵照行政规范没有法律上的依据。

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