目 录

一、房地产抵押权与租赁权的冲突

二、房地产抵押设定后新增房屋的抵押效力

三、集体土地使用权的抵押

四、私有房屋的抵押

五、房地产期权抵押

六、抵押物处分限制原则的理解

七、对最高抵押之“最高债权额限度内”的理解

八、抵押物登记与抵押权登记

内 容 摘 要

抵押是一项历史悠久的民法制度，在罗马私法中即已存在。现代社会中，抵押担保是财产担保的最主要方式，有“担保之王”之称。我国《民法通则》和《担保法》都对抵押担保制度作了规定，成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立，对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等，都具有极大的意义。然而必须指出的是，我国现行贷款立法中有关抵押制度的规定还存在诸多不科学、不完善之处，影响了抵押贷款制度功效的发挥。本文拟就抵押贷款中的若干具体问题进行探讨，以期对将来完善我国的担保立法有所裨益。本文结合抵押贷款的理论与实践，对我国抵押立法中若干主要问题进行了探讨，剖析了立法之不足，其中重点对不动产抵押问题进行了具体的论述，提出了完善我国抵押贷款立法的建议。文章的主要观点包括：应区分国有土地使用权的公益性收回与惩罚性收回对抵押权的影响；应允许集体土地使用权设定抵押；应建立抵押期间制度；应规范房地产期权抵押；应建立统一的不动产登记制度。

抵押贷款法律问题研究

 一、房地产抵押权与租赁权的冲突 房地产租赁权，是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用，从而获得租金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不转移房地产的占有。由此可见，房地产抵押权和房地产租赁权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形，从而出现了房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。对此，可分三种情况来分析。 其一，房地产租赁权设立在先，房地产抵押权设定在后的情况。近代立法无不根据“买卖不破租赁”的原则，规定租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以了确认，体现了租赁权的物权化倾向，明确了“买卖不破租赁”原则。《担保法》第48条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《城市房地产抵押管理办法》第21条亦有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。 有人据《担保法》第48条规定，认为抵押人未履行书面告知承租人的义务，则抵押合同不能生效。笔者认为，抵押人未履行书面告知承租人的义务，并不影响承租人对财产的占有、使用，即使至债务履行期届满债务人不能偿还债务，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给谁，均不影响租赁关系的存在，且承租人可通过主张优先购买权来维护其利益。所以，抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，也不能据此影响抵押合同的效力。 其二，抵押权设定在先，租赁权设立在后的情况。对已设立抵押的房地产能否出租，《担保法》没有明文规定可以或禁止，不过，相关的行政法现已予以肯定，（注：建设部《城市房地产抵押管理办法》第29、37、49条；建设部《城市房屋租赁管理办法》第6条。）但行政法规对于先押后租的租赁权的效力未作明文规定。依台湾《中华民国民法》第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上的设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此受到影响。”显然抵押权的效力不受租赁权的影响。笔者认为，我国立法对此可作如下规定：对已设定抵押权的房地产，在不超过主债权有效期间的情况下，抵押人可将抵押的房地产出租；若租赁合同的期限超过主债权的期限，则抵押人需取得抵押权人的同意，否则，其超过部分无效。 其三，抵押权实现中设立的租赁权。对此，法律没有任何规定。笔者认为，应当绝对禁止，因为，从房地产抵押权开始实现至终结期间，抵押房地产的交换价值已成为抵押权实现的内容，在这种情况下，抵押人对抵押房地产的处分权已受到限制甚至禁止，故不能再成立房地产租赁权。

二、房地产抵押设定后新增房屋的抵押效力

房地产抵押合同签订后，如抵押人在抵押期间于地上新建房屋，此新建房屋是否属于抵押权之标的物？实现抵押权时应如何处置？笔者认为，在设定房地产抵押权时，其标的物并不包括此新增房屋，在抵押权设定后，其上新增之房屋，属于抵押人对土地使用权的使用和收益，因而不为抵押权效力所及。但由于新增房屋与土地的客观联系，以及考虑到其与原有房屋利用上之便利，为了更好地发挥房地产的经济价值，《担保法》第55条第1款和《城市房地产管理法》第51条均规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定是合理的，因为：其一，我国现行法律并未把地上建筑物、其他附着物在本质上视为土地使用权的组成部分，而是将两者作为独立的不动产。这样，土地使用权抵押的效力不及于另一不动产-新增房屋，在逻辑上顺理成章。其二，技照我国现行法律的规定，房地产设定抵押时，应对抵押房地产进行估价，以经过估价的特定价值额的房地产设定抵押系双方当事人一致的意思，并满足了双方当事人当时各自的需要，符合当事人双方之间的利益关系；如果认为房地产抵押权的效力及于新增房屋，就意味着扩大了抵押房地产价值额，破坏了双方之间平衡的利益关系。 既然设定的抵押关系不涉及新增房屋，那么，新增房屋能否另设抵押呢？在实践中，允许对新增房屋另设抵押权可能带来的不适当后果是：在房地产抵押权行使时，尤其是拍卖抵押房地产时，可能出现土地使用权与房屋异其主体的现象，从而产生土地使用权人与房屋产权人的权利冲突。为避免土地使用权与房屋的异主冲突，日本民法和台湾民法都规定了抵押权人可以将土地与新增房屋一同拍卖，只是对新增房屋的变价无权受偿，这种规定值得借鉴。同时，为避免抵押权人的利益受损，可采取如下办法：若能证明原抵押土地使用权确因新增房屋的另设抵押而使售价降低的情况，原抵押权的效力可及于新增房屋变价的一部分，其与降低额相等。《担保法》第51条之规定为此提供了法律依据。

三、集体土地使用权的抵押

我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权，不论使用人是依承包合同取得的，还是通过其他方式取得的，根据《担保法》之规定，能设定抵押权的，一是“四荒”土地使用权，二是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。 关于集体土地使用权能否抵押以及抵押标的应在多大范围内界定，在理论上和实践中都存在争议。依《土地管理法》第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”这就在法律上确认了集体土地使用权可以进行流通转让。但在实践中，由于国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的法规，即集体土地使用权还未被允许进入市场流通领域，因此，当企事业单位或其他经济组织如需使用城市郊区或农村土地时，依我国现行法律规定，这些单位不可直接获得集体土地使用权，而是要按照规定的程序，经过申请报批手续后，由国家征用集体所有的土地，使集体所有土地先变为国有，然后从国家那里通过有偿出让方式获得土地使用权。（注：《中华人民共和国土地管理法》第5章。）因此，在现行法律下，一般不允许集体土地使用权直接抵押。 笔者认为，集体土地使用权应当允许抵押，而不应禁止。首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权，是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。集体土地使用权的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权，则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。其次，允许集体土地使用权抵押，与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设立抵押，目的在于防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策。其实，这种顾虑是没有必要的。诚然，集体土地使用权抵押蕴含着集体土地使用权移转的可能性，因而可能导致农民“失去”土地的现象，但它并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。这是因为，立法上在允许集体土地使用权抵押的同时，可以对抵押土地的用途加以限制，规定作为抵押物的土地使用权的受让人不得改变土地用途；也可以对抵押人的利益加以适当保护，规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权，从而达到保护耕地、保障农民基本生存条件的目的。 另外，我国土地实行国家所有和集体所有制度，国有土地使用权和集体土地使用权是两个地位平等的所有权，在土地使用权转让问题上，应允许集体土地使用权同国有土地使用权一样可以依法转让。事实上，实践中也已出现集体土地使用权自发进入市场的情况，国家应抓紧制定集体土地使用权出让、转让和抵押的有关法律法规，以加强规范管理。在这方面，有些地方已作出相应规定，如海南省已颁布实施了《集体土地使用权有偿出让和转让办法》，但其规定集体土地使用权只得用于农、林、牧、渔业生产，对用于非农业生产的，则通过国家征用或直接联营方式，而且明确规定，国家因建设需要征用集体所有土地（含已出让、转让、出租的集体所有土地），村民委员会或农村集体经济组织应服从国家需要，不得阻挠。这种做法既适应现实经济状况的发展，也不违背国家为了公共利益对集体所有土地实行征用。海南省虽未明文规定集体土地使用权可以用于抵押，但其原理同于国有土地使用权抵押之条件，即通过出让或转让方式获得集体土地使用权的，可以以集体土地使用权作为抵押标的物。尤其是我国现行法律规定，农民对集体土地使用权的承租期为30年，刺激了农民对土地的投资热情，以集体土地使用权抵押进行融资，对发展农业生产，保障农民生活，具有重要的促进作用。 总之，确认集体土地使用权的可抵押性，既是完善集体土地物权体系的需要，也是实现集体土地资源配置市场化、保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法在此问题上采取了基本否定的立场，这是值得斟酌的。 四、私有房屋的抵押 私有房屋包括城市私有房屋和农村私有房屋。城市私有房屋抵押符合国家现行法律规定，其土地使用权一般是通过出让和转让形式取得的，可以按照规定与房屋一同抵押。按现行法律规定，农村村民的房屋亦属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权标的物。但是，法律又同时规定，宅基地等集体所有的土地使用权禁止抵押。这样，如果仅仅只能将房屋单独予以抵押，实现抵押权后新的受让人将不能同时获得房屋所及范围内的土地使用权，从而形成权利冲突，使该房屋成为“空中楼阁”据此，对于农村房屋的抵押也应适用“地随房走”的原则，当房屋抵押时，宅基地使用权也要同时抵押。所以，笔者认为，农村宅基地使用权应当允许抵押。

随着城市房改政策的推出，越来越多的城市职工通过优惠的福利购房政策而拥有了自己的房产，但目前这种房产大多数不是完整的所有权，即职工仅对该房屋享有有限产权而并非全部产权（“有限产权”这一非严谨的甚至是矛盾的用词反映了我国房改的特定历史情形）。职工对“有限产权”的房屋享有占有、使用、收益和处分四种权利，具有所有权的权能及本质特征，但与传统民法的所有权略有不同，是一种受特殊限制的所有权。笔者认为，这类房屋尽管是“有限产权”，但应当允许抵押，同时根据其特点设定若干特别规则，包括：（一）对试点期间补贴出售给个人的住房设定抵押权的，抵押权人只能是原售房单位和房地产部门，如果购房人将有限产权的房屋抵押给其他单位，应经原售房单位和房地产部门同意，若原出售单位和房管部门不同意，则不能抵押；未经同意而已经签订抵押合同的，应认定抵押合同无效。（二）如果购房人是按国家规定的标准价购买的商品房，其产权归个人所有，在购房五年以后设定抵押的，实现抵押权时，抵押权人只能在扣除税费后，就抵押人分得相当于原有所付房价占当时综合造价比例的部分优先受偿。（三）购得旧公房的住户，在购房五年后设定抵押的，抵押权人仅能从抵押人按规定应得部分优先受偿；如果该住房未保护售房单位的优先购买权而发生纠纷的，不影响抵押合同效力，应当宣告房屋买卖合同无效，原补贴单位享有优先购买权，抵押权人仍可从所得价款中在原住户应得部分优先受偿。 五、房地产期权抵押 房地产期权，是指设定抵押时尚未存在物业的期权。传统民法上，期权又称为期待权，就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现但未全部实现之暂时的权利状态。期待权因具有一定的经济价值而得以成为法津交易之客体。 在实践中，期权抵押有两种类型，一是预售商品房抵押，一是在建工程抵押。虽然《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以作为抵押权的标的，但是《担保法》所列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定，因此，预售商品房抵押应当是合法的，而且事实上已经在城市商品房预售中广泛运用。在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，而不能是预售房屋的开发商。预售商品房抵押要符合一定的条件，即商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证，并且须提交生效的预购房屋合同。至于预售商品房抵押登记则比较特殊，与在建工程抵押相同，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。以在建工程抵押的，抵押合同除载明房地产抵押合同应具有的内容外，还应当载明以下内容：（1）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（2）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（3）已投入在建工程的工程款；（4）施工进度及工程竣工时期；（5）已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

六、抵押物处分限制原则的理解

从我国相关的法律规定可以看出，抵押人对抵押物的处分权受到较严格的限制。（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第115条第1款；《中华人民共和国担保法》第49条；建设部《城市房地产抵押管理办法》第37条。）笔者认为，在确立了抵押物的处分应当受抵押权追及效力的限制的情况下，没有必要限制抵押人对抵押物的处分权，包括对抵押物的转让行为。究其原因：其一，这是抵押人对于抵押物享有所有权或使用权的必然要求。只要不影响抵押权人的优先受偿，抵押人当然可以自由处分抵押物，对抵押物进行分割或转让，这种处分权不应受到抵押权人意志的限制。其二，有利于承认抵押权作为物权所应有的追及效力。在民法理论上，抵押权的本质是物权，而物权应具有追及效力。而允许抵押人自由处分其抵押物恰好是抵押权追及力的体现。其三，有利于坚持抵押权登记制度，切实发挥抵押权登记的功能作用。抵押权变动的公示方法是进行登记，抵押权一经登记便可对抗第三人。其四，有助于抵押人对于抵押物的充分利用，发挥物的使用价值，防止社会财富的闲置。只要从抵押担保物权的本质属性出发赋予抵押权以追及效力，就没必要规定提前清偿这种物上代位，从而使抵押权人和抵押人的利益得到平衡。例如，抵押人在抵押期间因抵押物闲置而不再需要时，本可以将该抵押物转让他人而获得转让金并投入流通。但依现行法律，对于这种转让金却必须用来提前清偿债务或予以提存。这实际上是迫使抵押人放弃其期限利益，而提存转让金亦同样不利于抵押人。现行法律之所以这样规定，实际上就是不承认抵押担保物权的追及效力。

七、对最高抵押之“最高债权额限度内”的理解

在最高额抵押贷款实践中，对《担保法》第14、19条规定的“最高债权额限度内”的理解，出现两种观点。一种观点认为，贷款实际发生额为在一定期限内每次发生的数额之和扣除该期间的还贷之余额。另一种观点认为，贷款实际发生额为在一定期限内每次发生的贷款数额之和。依前者，在一定的限度下，不论借贷人是否还款，只要借贷人在一定期间内的累计欠款总额不超过抵押担保的最高限额即可；依后者，在一定的限度下，贷款人在一定期间内的发放贷款总额不得超过最高限额。笔者认为，前一种观点较为符合《担保法》的立法精神。这是因为，第一，体现了合法性，即不论贷款人发放了多少次贷款，只要其每次发放贷款的累计余额不超过最高贷款限额，其抵押物价额仍足以实现债权；第二，体现了经济效益性，使贷款人的信贷资金流动周期缩短，周转加速，从而提高了信贷质量，使借贷人的融资能力得到最大限度的扩张，借贷人运用所借资金高效率地运转，从而产生更大的经济效益。

八、抵押物登记与抵押权登记

《担保法》将登记作为不动产抵押设立的必要条件，符合民法公示与公信原则。但值得商榷的是，其第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该规定明确了登记的性质为抵押物登记，并将登记作为抵押合同的生效要件，这是极不科学的。因为：第一，在抵押制度中，登记作为抵押权的公示方法目的在于让第三人知悉抵押权的存在而非单纯知悉抵押物的存在，登记的内容应记载抵押物所负担的抵押权而非记载单纯的抵押物，因而登记的性质应为抵押权登记而非抵押物登记。《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”即从立法上证明了登记的性质应为抵押权登记而非抵押登记。因此，“抵押物登记”这一称谓不准确。（注：刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2000年版，第408页脚注①。）第二，抵押合同是抵押人、抵押权人之间设定债权债务的合同，其成立与生效自当依照合同法的规则确定，合同的效力不应因是否办理的抵押登记而受影响。抵押合同是抵押权成立的前提，登记则为抵押权成立的要件，未经登记虽不产生物权变动，但在当事人之间仍能产生基于合同的债权债务关系。这是各国民法理论公认的基本原理之一。我国《担保法》的规定实质上曲解了物权变动公示的法律效力，将债权合同的成立生效要件与物权变动的生效要件混为一谈。第三，从抵押合同的签订到抵押登记之间总有一定的时间间隔，如果将登记作为抵押合同的生效要件就意味着只要不履行登记的义务，抵押合同就不能发生效力，这就赋予抵押人一种权利，使其可以在抵押登记前任意撕毁合同而抵押权人却不能追究其合同责任，有违民法的诚信原则。

值得肯定的是，《担保法》以外的其他相关立法已有将物权变动与债权合同分开的规定。依《城市房地产管理法》第40条和第60条规定，房地产转让应当签订书面转让合同，并向房地产管理部门申请房屋变更登记，否则转让依法不生效力。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第20条和第25条之规定，土地使用权的转让除须有转让协议外，尚须依法进行登记，否则，不能生成物权变动的效力。上述立法均以登记作为物权变动的生效要件而非房屋买卖合同、土地使用权出让合同、土地使用权转让合同等的生效要件。 

参 考 文 献

1、《中华人民共和国担保法》。

2、《中华民族人民共和国民法通则》第四条、第五条。

3、袁益富、格木基：《化解信贷风险须未雨绸缪》·《中国信合》第208期第34页。

4、余江、刘勇、唐文文：《担保贷款欲迎还拒为哪般》·《中国农村信用合作》2006年第204期第38页。

5、王志华：《借新还旧贷款的法律风险及其防范》·《中国农村信用合作》第206期第54页。

收费专业论文
汉语言文学论文
物理学论文
自动化专业论文
测控技术专业论文
历史学专业论文
机械模具专业论文
金融专业论文
电子通信专业论文
材料科学专业论文
英语专业论文
会计专业论文
行政管理专业论文
财务管理专业论文
电子商务国贸专业
法律专业论文
教育技术学专业论文
物流专业论文
人力资源专业论文
生物工程专业论文
市场营销专业论文
土木工程专业论文
化学工程专业论文
文化产业管理论文
工商管理专业论文
护理专业论文
数学教育专业论文
数学与应用数学专业
心理学专业论文
信息管理专业论文
工程管理专业论文
工业工程专业论文
制药工程专业论文
电子机电信息论文
现代教育技术专业
新闻专业论文
艺术设计专业论文
采矿专业论文
环境工程专业论文
西班牙语专业论文
热能与动力设计论文
工程力学专业论文
酒店管理专业论文
安全管理专业论文
交通工程专业论文
体育教育专业论文
教育管理专业论文
日语专业论文
德语专业论文
理工科专业论文
轻化工程专业论文
社会工作专业论文
乡镇企业管理
给水排水专业
服装设计专业论文
电视制片管理专业
旅游管理专业论文
物业管理专业论文
信息管理专业论文
包装工程专业论文
印刷工程专业论文
动画专业论文
环境艺术专业论文
信息计算科学专业
物流专业论文范文
人力资源论文范文
营销专业论文范文
工商管理论文范文
汉语言文学论文范文
法律专业论文范文
教育管理论文范文
小学教育论文范文
学前教育论文范文
财务会计论文范文

电子商务论文范文