对《行政许可法》的几点思考
[摘 要]《中华人民共和国行政许可法》已于2003年8月27日经十届全国人大常委会第四次会议通过，将于2004年7月1日起施行。行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法后又一部规范政府行为的重要法律，对于进一步推进“管理型”政府向“服务型”政府的转变，减少审批环节，依法行政具有重要意义。
[关键词]: 《行政许可法》、政府职能、情况及对策

一、制定许可法的意义
 制定许可法的第一位的目的主要是为了规范行政许可，因为，现实中我国许可制度存在很多问题，主要是： 1许可设定权不清楚，究竟哪些单位可以设定许可不明确，法律在定，国务院行政法规在定，国务院部、委规章在定，地方性法规在定，地方政府规章在定、地方政府委、办、局在定、甚至乡政府文件也在定。大家都在定，导致许可过多过滥。许可太多了，许可太多势必制约市场经济活动。所以许可的设定权不明确；2哪些事项可以用许可制度，我们国家也不明确。造成一讲管理，就是审批；3实施许可环节过多，手续烦琐，时限过长，百姓办事难； 4许可只管一半，有时，政府只管许可不管监督管理。许可完了就完了，百姓说“口小院子大”，只要领了证，大家干什么都行；5利用许可收费、“寻租”。助长了腐败的蔓延。为取得许可，千方百计拉关系，行贿等。因此许可法对收费问题作了规定，确定了收费法定原则。规定实施许可及对许可事项的监督管理一律不得收费，由财政列支。如果需要收费的，也由法律、国务院行政法规规定。同时为防止腐败，规定实施许可时，不能掺杂部门利益或者个人利益，执法不能与部门或者个人利益挂钩。规定不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当的要求。比如，过去存在申请消防许可证时，消防部门让申请人购买指定的消防设备，不然就不发证。6、按世贸组织协定和我国对外承诺，行政许可应当以透明和规范的方式实施，行政许可条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度。
 由于上述问题的存在，有必要制定一部许可法来规范许可制度，其意义在于：
 （一）规范许可制度。依法规范许可设定权，不能每个行政机关都可设定许可。要划定一个许可范围，不能样样事都要许可。还要列出许可程序。包括方式、步骤、实现都要列清楚，用这种方式提高行政效率，方便大家办事。
 （二）维护公民、法人、社会组织的合法权益。因为，公民、法人和社会组织从事经济活动、社会活动是宪法法律赋予的权利，不能过多地限制和干预。如果不该设定许可的事情设定了许可，这就是过分干预，实际上侵犯了他的权益；或者说这事应该设定许可，你搞烦琐的程序，也是对他权益的侵犯；或者说这事本来应该给人许可，我百般刁难不给他，都是侵权行为。所以行政许可法的一个重要出发点就是维护群众的利益。该许可的一定要许可，程序上要简化，他是通过赋予群众几项权利来解决这个问题的：他有申请权，他有知情权，申请要有什么条件我要知道。再有一个他有申辩权，有要求听证的复议、诉讼的权利，用这几个权利来抗衡某些行政机关滥用权利，保证他该得到的许可能够及时得到。
 （三）维护公共利益。许可的本意，最初的出发点是维护公共利益、公共安全，这部法律对公共利益的维护也是很重视的，表现在应进行许可的事情一定要设定许可，许可的条件要坚持，要进行严格的审查，违反许可法的不管是公民还是法人都要追究责任。
二、认真贯彻《行政许可法》，法律、法规及政府新创设行政许可事项时，必须要严格论证、把关。
 行政许可法赋予了法律法规创设新的行政许可事项的权利，但这一权利并不是没有限制的。行政许可主要着眼于事前抑制，也就是说，对那些可能对公共利益造成危险或者影响公共秩序的事项，通过一定的程序或者措施，来事前抑制这种可能的危险和影响。这种事前抑制对于国家管理是十分必要的。但同时，由于行政许可制度本身存在一些无法克服的缺陷，例如高费用性，行政机关内需要设立相应机构、配备相应人员、拨入足够资金等，行政相对人为了获得并遵守许可，也要投入相当的人力物力；非效率性，准入程序繁杂，难以实现“以最小的费用获得最大的效果”；腐败性，授予行政机关许可权，容易滋生腐败等等，因此，法律法规在创设行政许可事项时，必须慎重对待，可以通过其他方式解决的，尽量不设行政许可；必须设定行政许可的，应当严格依据法定条件来设定。这些法定条件主要有：
 （一）遵守立法法规定的立法权限，不越权设定行政许可。
 立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权，同时规定了地方的立法权限范围。地方立法在设定行政许可时，当然地受到立法法的限制，不得越权设定行政许可。例如涉及财政、税收、海关、金融、外贸等属于法律专属立法权的事项，地方不能设定行政许可。
 （二）不与上位法相抵触。
 行政许可法要求，法律、行政法规中尚未设定行政许可的，地方性法规才可以设定行政许可；上位法已经设定了行政许可的，地方性法规只能对实施该行政许可作出具体规定。根据这一要求，在对准备在地方性法规中设定的行政许可进行论证时，首先要看上位法是否已经就同一事项设定了行政许可。如果法律、行政法规已经设定了该项许可，地方性法规还需要就该项许可作出具体规定时，还应当注意两点：
 一是不得增设行政许可。如果法律、行政法规设定了一项行政许可，地方性法规在作具体规定时又设了一项行政许可，这样就由一项行政许可变成两项行政许可。这一现象在法理上称为行政许可的自我增殖性，就是指行政许可一旦创设，旧的规制又引出新的规制，不断复杂化和细分化，呈现出不断扩大化的倾向，久而久之，又会造成行政许可过多过滥。因此，对于法律、行政法规已经规定的事项，如果需要设定行政许可，应当法律、行政法规设定，如果其没有设定，应当理解为不需要用行政许可的方式管理，地方性法规不能增设新的行政许可。
 二是不得增设违反上位法的其他条件。如果法律、行政在设定行政许可时，对取得行政许可的条件规定得比较概括，地方性法规可以对条件进行具体化，但是不能增设新的条件，否则就等于改变了法律、行政法规设定的行政许可，抬高了许可准入的门槛。
 （三）设定的行政许可事项，不得超越行政许可法规定的事项范围。
 由于行政许可事项的范围根据时间、地点、条件的变化有很大的差异，很难用一个明确的标准来界定，因此，行政许可法从正反两面对行政许可事项作了原则规定。
 可以设定许可的事项范围主要分为五类，可以概括为：一是维护安全、防范危险的事项，例如易燃、易爆等危险品的生产活动；二是有限资源的开发利用，例如土地、矿产的开发利用；三是特定行业的资格、资质，例如律师资格、教师资格的取得；四是关系公共安全、人身安全的食品、产品的检疫、检验，例如生猪屠宰、肉品检疫等；五是确立主体资格的登记，例如企业法人登记、社团组织登记。
 这五类事项几乎涵盖了行政管理的所有领域，因此行政许可法又规定，上述事项，通过其他方式能够规范的，可以不设行政许可。这些方式是：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，例如订立民事合同，发表文章等；市场竞争机制能够有效调节的，例如投资、商品定价等；行业组织或者中介机构能够自律管理的，例如产品质量认证、物品检验等；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，主要是指那些事后可以弥补或者不会造成重大损害的事项，例如对普通商品的销售，可以通过消费者投诉、市场监管部门处罚来解决。
 另外，行政许可法还规定了地方性法规不得设立的许可事项，主要有：应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的许可；企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。从全国统一大市场的角度考虑，行政许可法还规定，设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场，主要是为了防止地方保护。
 （四）设定行政许可时，应当遵守有关的立法程序。
 设定行政许可是一种立法行为，应当严格遵守地方立法程序。由于部门利益的影响，政府部门在起草法规的过程中，可能会设定一些不合理的、设定理由并不充分的许可。因此，行政许可法要求起草机关应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并且要向制定机关说明设定该许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。根据行政许可法的这一规定，人大要对起草机关在草案中设定的行政许可严格监督、把关，从行政许可的合法性、必要性、合理性等角度深入论证，防止设定不合理的行政许可，阻碍经济和社会的发展。
 （五）设定行政许可时，还应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
 行政许可法第十八条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。这就要求地方性法规在设定许可时，不能只规定许可事项，而条件、程序等不明确或者不规定，交给行政机关自行规定。
 设定行政许可时，实施机关要明确，尤其是在行政机关职能上有交叉的情况下，避免一个事项多个部门发证，重复审批，增加行政相对人的负担；行政许可的条件要具体，防止行政机关实施许可时的自由裁量权过大，滋生腐败；程序应当科学、合理，避免环节太多，层层审批，增加当事人的负担；许可的期限要合理，既要给行政机关一定的审查时间，以保护申请人的权利，同时又要避免行政效率低下，该发的证迟迟不发，甚至以此来索取不正当利益。
 另外，行政许可法第五十八条规定，行政机关实施行政许可不得收取任何费用。法律、法规在设定行政许可时应当注意这一点。                                                                                                 
三、认真贯彻《行政许可法》，及时清理既存的行政许可事项，并将评价、清理工作规范化、制度化。
 行政许可制度的缺陷之一是具有“自我永久持续性”，就是指即使许可的创设没有多大的必要性，或者随着社会经济形势的发展变化而失去了必要性，或者缺乏实效性，但是，行政许可一旦创设就不容易废止，将一直存在并固定化。同时，行政许可还具有“自我增殖性”，一度被清理简化的许可制度，随着时间的推移，又会再度增大、复杂化。
 针对行政许可的这些缺陷，行政许可法第二十条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”
 这条规定包括三层含义：一是设定机关要建立行政许可定期评价、清理制度；二是实施机关要建立行政许可评价、报告制度；三是公民、法人或者其他组织有权就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
 有些行政许可在设定时是必要的，但随着社会和经济的发展，情况会发生变化，原来需要设定行政许可的因素可能不存在了，再实施许可，就是弊大于利。因此，法律、法规中设定了行政许可后，随之而来的工作，应当是对许可进行定期跟踪、评价，论证其继续存在的必要性；对不适宜继续实施的许可事项，应当及时进行清理。
 实施机关是许可的执行机关，对许可实施情况最了解，对于许可是否有存在的必要，最有发言权。但由于政府具体执法部门所处角度的局限性以及部门利益的影响，有可能防碍其公正地评价许可存在的必要性。因此可以选择由地方政府统一对许可事项进行评价，并向人大报告。
 公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人，是许可实施的对象，对行政许可存在的问题可能会体会的更深，因此，人大在对既存的行政许可的必要性进行论证时，应当充分听取他们的意见和建议。
 根据行政许可法的要求，各地方人大常委会将对本地方的地方性法规中既存的行政许可事项进行一次统一清理。此外，各地方还应当尽快研究建立行政许可事项管理制度，定期对行政许可事项进行跟踪、评估，及时清理、合并、修改甚至废止，尽量避免行政许可带来的负面作用。
 四、认真贯彻《行政许可法》，加强对政府规章中临时性行政许可事项的备案审查，根据政府的提请，及时制定地方性法规。
 行政许可法赋予了省、自治区、直辖市人民政府规章设定临时性行政许可的权利，同时规定，临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
 根据行政许可法的这一规定，人大在对政府规章进行备案审查时，一是要看规章设定的临时性许可是否符合法定条件，例如是否符合立法权限，是否与上位法相抵触，是否符合行政许可法规定的许可事项的范围，是否履行了法定程序，是否有明确的实施机关、条件、程序、期限等等。二是要对规章设定的临时性许可事项进行登记、备案，了解情况，做到心中有数，以便在实施满一年后，将需要继续实施的许可及时上升为地方性法规规定下来。
 五、对行政许可实施主体的合法性问题的认识
 行政许可的前提是对公民、法人或者其他组织的权利或者自由的限制，是一项重要的行政权，因此必须严格其实施主体。根据行政许可法的要求，行政许可的实施主体有三类：具有行政许可权的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织、行政机关委托的其他行政机关。在行政许可法出台前，由于法律法规对行政许可实施主体的资格没有明确的限制，各级政府部门往往是根据本部门的机构设置和实际工作需要来确定具体许可事项的实施主体，因此造成行政许可实施主体的情况多种多样，既有行政机关、法律法规授权的组织，也有行政机关以口头或者文件方式委托的事业单位和其他组织等等。目前，实践中行政许可的实施主体除了行政许可法规定的三种情况外，还有两种情况需要进一步研究其合法性。
 一、第一种情况及对策
 政府在设置机构时，将行政管理职能授予事业单位，事业单位在政府授权范围内，以自己的名义实施行政许可。 
 如北京市档案局，2000年机构改革时，其性质明确为市委直属事业单位；2001年市委办公厅、市政府办公厅《关于北京市档案局履行行政管理职能问题的通知》中规定：“市档案局与档案馆合署办公，为一个机构两块牌子，市档案局仍为市政府负责本市档案工作的主管部门，履行全市档案事业行政管理职能。市档案局具有执行主体资格，在履行全市档案行政执法过程中，接受市人民代表大会常务委员会的法律监督，接受市政府法制部门的业务指导。”目前，市档案局依据该通知实施档案事业的行政许可，如“对出卖、转让、赠送集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案”的审批。根据《北京市实施<中华人民共和国档案法>办法》的规定：“市档案行政管理部门主管本市档案事业”。北京市档案局本身是事业单位，它既不是法规规定的“档案行政管理部门”，又没有经过法律法规授权，因此严格来说没有实施行政许可的主体资格，需要依法进行调整。
 解决这个问题的途径有三种：
 （一）严格依照法律规定，重新设立一个行政主管部门，或者将现有的事业单位纳入行政编制，使其转变为行政机关，依法实施行政许可。
 这种做法符合现有法律法规的规定，可以从根本上解决问题；但由于这种情况的存在本身就有行政编制不足的因素，将属于这一类情况的事业单位马上全部纳入行政编制，实施起来比较困难。
 （二）修改地方性法规，通过法规授权的方式赋予这些事业单位行政许可实施主体的地位。
 这种做法的问题是，不符合立法原则，从立法的角度来说不可取。由于政府的机构设置是根据工作需要经常变化的，如经过机构调整，北京市原来的经济委员会改为商务局，水利局改为水务局等，如果在法规中直接明确具体部门的名称，今后政府机构设置发生变化，又需要修改法规，不利于保证法规的稳定性。因此，目前在立法中逐步淡化点明具体部门名称的做法，一般概括地写为“行政主管部门”。
 （三）将这类事业单位视为行政机关，承认其行政主管部门的地位，即承认其具有行政许可实施主体的资格。
 这类事业单位从地位上看，是该行政领域唯一的行政主管部门，除其之外，再没有其他的行政机关主管这项事务；从职能上看，本身完全承担着行政职能，而再无其他职能；从经费来源上看，由市财政全额拨款；从其人员管理上看，完全按照公务员身份进行管理。实际上，这类单位除了编制为事业编制以外，完全具有行政机关的属性，只是由于行政编制不足而“站错了队”。随着事业单位改革步伐的推进，这类事业单位应当剥离转制，重新定位。为了将这类问题在行政机构改革过程中统筹考虑，节约行政成本，在目前可以将这类事业单位直接视为行政机关。这种的做法作为一种过渡性措施，具有一定的合理性。
 二、第二种情况及对策
 具有行政许可权的行政机关委托所属事业单位或其他组织从事行政许可的事务性和技术性工作，最终以委托机关的名义实施许可。
 如市政管委在2002年印发《关于委托城市节约用水办公室等事业单位负责办理有关行政审批工作的通知》，将渣土沙石运输车辆准运证的核准工作委托市垃圾渣土管理处负责办理，市垃圾渣土管理处审核申请材料后，在准运证上加盖市政管委的公章。根据行政许可法第二十四条“行政机关只能委托其他行政机关，而不能委托事业单位实施行政许可”的要求，这种情况应当予以纠正。
 这些代行政府职能的事业单位分为两类：
 一类是完全承担行政职能而再无其他职能的，如北京市规划委员会所属的堪察设计研究院，对这类事业单位应当重新明确其机构性质，将其定位为规划委员会的内设行政机构，对外不再以自己的名义，而是以规划委员会的名义来实施许可。
 另一类是承担一部分行政职能，同时又承担一部分社会服务职能的，如密云水库管理处，对这类事业单位应当将其行使的行政许可权收回行政机关，由行政机关办理行政许可的初审、受理、批准等各项手续。在许可审查过程中，行政机关可以根据需要，请事业单位参与辅助性、技术性的鉴定、调查等工作，以解决行政机构人手不足以及某些许可专业性审查的要求。
 目前造成行政许可实施主体不规范的重要原因是政府部门设置的不合理。有些政府部门工作量不断增加，但行政编制没有及时调整，人少事多，只能设置事业单位来完成行政机关的职能任务；有些部门仍然承担着政府应当退出的领域的事务，占用了大量人员编制。要解决这些问题，必须加快机构改革的步伐，进一步转变政府职能，同时将优化政府结构作为行政管理体制改革的重点和方向，对政府机构进行结构性调整，需要加强的职能部门扩大编制，如宏观调控部门，执法监管部门等，需要弱化的职能部门尽量缩减、节约编制，如专业经济部门，避免产生由于编制不足而违法行使职权的情况，做到人尽其用，构建精简、统一、高效的法治政府。

参考文献
1、《中华人民共和国行政许可法》
2、《关于北京市档案局履行行政管理职能问题的通知》
3、《北京市实施<中华人民共和国档案法>办法》
4、《关于委托城市节约用水办公室等事业单位负责办理有关行政审批工作的通知》

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