（一）“携带”的认定

我国学者对于对于“携带”是否要求“随身性”存在争议。笔者认为，“携带”不必然限定于行为人“随身”“携带”凶器，理由如下：

1.“携带”客观上不要求包含“随身”

第一、“携带凶器盗窃”之所以作为无数额、次数要求的独立盗窃行为方式，在于行为人只要实行了随身凶器携带的行为，则使用该凶器的可能性就会很大，并且对于被害人人身安全将有急迫的危险性。然而，即使行为人没有“随身”携带，只是将凶器放置于现场附近（不要求被害人可视），只要行为人在实施盗窃行为时保证能够用于实施，则与“随身”“携带”具有同等程度的危险，认定为“随身”携带无异议。

第二、《盗窃司法解释》对“携带凶器盗窃”并无“随身”限制，但第四款对于“扒窃”的规定：“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物。”因而“扒窃”要求“随身携带”。换言之，在我国的立法语境中，“携带”与“随身携带”是不同的，因为“携带”本身若必然包含随身之义，那么在“携带”一词之前再加上“随身”，则会显得赘述。

2.“携带”主观上，要求行为人必须是为了实施盗取行为，才“携带”凶器，但并非要求行为人携带凶器之时就有盗窃意图[11]。只要求行为人在实施盗窃时，主观上具有非法侵犯他人财物的意思，其在使用时知道或者可能知道该器械具有杀伤力或者能够达到犯罪目的，进而“携带”了凶器，即可对该行为评价为“携带”。

3.“携带”不必然要求明示或者是暗示。我国刑法理论将“携带”分为三类：第一类为明示携带，是指行为人将实施盗窃的凶器暴露在外，且易于他人感知、看见；第二类为暗示携带，即行为人向被害人暗示自己携带了实施盗窃的凶器，如不妥协，则随时拿出并使用；第三类为默示，行为人既未向被害人显示其凶器，也未言语用携带的器械进行恐吓，而是被害人知晓其会使用凶器行凶，且行为人确实在行凶时使用未予明示或者默示的凶器盗窃。

综上所述，认定“携带”除了要把握主客观相一致的原则，还应结合实践经验，从而判定行为是否属于“携带凶器盗窃”。

（二）“凶器”的具体认定

《2013解释》第3条第3款将“携带凶器盗窃”界定为“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人身安全的器械盗窃”。笔者认为,携带凶器盗窃的具体认定,需要考虑三点:

（1）凶器要有一定的杀伤力。但通常并非实施盗窃行为使用的工具。当然,在某些特殊案件中,不排除行为人携带的凶器就是为了实施盗窃罪的工具。但应对其含义作限缩解释。

（2）凶器要有使用的可能性。使用携带并不等于随身带着,但是行为人会保证自己对凶器有一定的紧密控制关系,且这种控制关系必须要包含或者高于法律上或者观念上的占有、持有或者控制的状态,为保证行为人在实施盗窃行为时该器械能够随取随用[12]。

（3）一般不要求行为人有使用的意思。只要具有携带器械的意思,即使根本没想过用携带的凶器盗窃，也属于“携带凶器”。但是,在某些案件中,行为人主观上是否带有使用意思携带凶器,是不容易得证的，此方法恰好可以适用举证责任倒置来证明其携带的是否属于“凶器”的证据。如果这点不能够确定，在行为人携带盗窃工具实施窃取行为时，就很难行为人是属于携带凶器盗窃。

五、“扒窃”的认定

（一）“扒窃”定性标准

《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为与“盗窃公私财物，数额较大”、“多次盗窃”、“携带凶器盗窃”并列的入罪行为方式，即使是去数额化、去次数化，根据比例性原则，其危险性仍与其他四种行为方式相当，而且可能发生的不确定性更高[13]。因此，将其作为盗窃罪法定入罪标准，有其必要性。

依据文理解释和司法实践中的一般理解，“扒窃”是指在公开场合，即不特定人出入的场合，包括交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。因此，“扒窃”并不限于秘密窃取。但此仅能帮助人们理解“扒窃”的字面含义，要将扒窃行为作限缩解释，为将其不法程度提高到与其他四种不法盗取行为，必须运用体系解释“扒窃”的性质，取其侧重点，严加打击。

“扒窃”于《刑法修正案（八）》中为独立的盗窃行为类型，不仅是立法降低盗窃罪的干预起点、扩大刑法对盗窃行为的处罚范围，更是将“扒窃”定性与其他四种不法行为相同的处罚程度。笔者认为，要想明确对盗窃行为——“扒窃”行为的认定，必须掌握其定性标准的两个重要特征。

一是场所特征。“扒窃”文意中解释为在公开场所进行的行为，这也是在司法实践中所普遍认同的扒窃的必要条件，但却并非认定的关键要素。根据司法解释，并结合经验而谈，扒窃较常发生于公共交通工具、车站、市场、商场、公园、民航空器等公用建筑及公共场所设施，但不排除也会发生于上述公开场所以外的其他不特定人可能进入的某些区域。如果指定扒窃行为只能发生于公场所，排除在其他场所发生此种行为可能性，将会使得盗窃罪的处罚范围面临不适当限缩。因此，笔者与张明楷教授的观点：扒窃行为必须发生在公共场所，不相同。

二是对象特征。行为人的窃取行为指向的对象必须被害人随身携带的财物，这是认定扒窃的核心要素，但也不宜解读的过于宽泛，否则很多行为会被认定为构成盗窃罪而难以具案分析、判定！根据扒窃行为的特性，行为对象多是被害人随身携带的财物，即附着在被害人身着的衣物口袋，或者是随放于身边的物品所承载的财物，被害人未排除对此财物占有的意思。这样的财物对于人身具有极大的依附性，且不易脱离人身而被行为人占有，一旦稍微远离被害人人身，即有被发现的可能性很大。据此，笔者与张明楷教授观点一致。

正是因为行为人贴近被害人偷取其随身携带的财物，不仅侵犯对他人的财产，更会使被害人的人身安全陷入非常危险的境地，触犯贴身禁忌[14]。因较非贴身的窃取行为，就具有更深刻的不法内涵与更高的违法程度，这也是社会公众为之深恶痛绝，《刑法修正案（八）》将此行为规定于盗窃罪中，成为一种独立的行为方式，加大对盗窃罪的处罚力度。

（二） “扒窃”入罪标准

立法将“扒窃”行为不论数额、不计次数一律入罪，其本意就是为了降低盗窃罪的入罪门槛。且将“扒窃”入罪所考虑的关键因素有：（1）具有常习性；（2）属于技术含量较高的犯罪；（3）具有较高的犯罪技巧与手段，反侦察能力强；（4）多发生于公共场所，手段可能造成更严重后果；（5）侵犯财物，更容易使被害人人身安全遭受极大威胁；（6）若对扒窃行为也以数额标准入罪，则或有较大的偶然性，且该种犯罪行为甚嚣尘上、危害性大。前五种因素很大程度上反映出行为人的主观恶性较大。根据上述因素阐明得出：《刑法修正案（八）》将扒窃行为定为盗窃入罪行为方式，要规范不仅是作为客观方面的扒窃行为，更关注扒窃行为是否是由体现主观不法的属性的“扒手”实施的。换言之，扒窃行为只是法律给予行为人以盗窃罪论处的客观外部条件，而将“扒窃”行为定型为独立入罪的不法行为的内在依据则是“扒手”这一行为人主观上的不法[15]。立法规范此行为，本意是为从严规制与惩处带有特殊主观不法属性的行为人。

“扒手”实施的是作为客观方面的不法行为。因而在理解“扒窃”的含义时，不能根据局限的字面含义的纯粹存在论来判定，应该进一步于规范论的涵域内结合法规范的保护目的进行理解。因此，就必须肯定：“扒窃”的规范含义理应包含作为客观方面的扒窃行为和“扒手”主观方面的不法意图，体现了主客观相一致原则的定罪规范[16]。

因此，即使扒窃行为实际窃取的财物未达“数额较大”的一般盗窃入罪标准，甚至还未取得所盗取的财物即被发现而抓获，只要行为人带有盗取他人随身携带财物的不法意图实施扒窃行为，亦可以情节较重为由给予盗窃罪的一般处罚。当然，具体个案分析、判定时，还应综合考虑行为人贴近被害人窃取其随身携带财物时的特质方式，从而给予相对更加严苛的评价。

结语

    社会不断发展,犯罪行为形式也在变化，存有的旧理论已经无法实时、本质地解决实务中出现的诸多问题,导致司法对行为人的定罪量刑变得困难。 

修正案将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”与传统盗取行为给予同等认定与非难，这一作法是否符合刑法理论中的谦抑性原则的要求,在当前可能会存有异议。笔者认为,即所谓谦抑性原则,是指在能够采取其他方法或者手段就能有效遏制某些（种）违法行为的情形下,就不宜采用刑事制裁手段来防治。但就目前实际情况,以上新增的三种盗窃行为成立犯罪的随机性较大,要想固定单一入罪标准难度系数较大。但仅给予治安管理处罚,一方面是处罚威慑力不足,从另一方面说，则是更难以预防与给予刑罚处罚。因此,在盗窃行为频发的当今社会,单纯依靠治安处罚已不能实现刑法要求的特殊预防和一般预防。因此，在这种现象之下,刑事立法就更应发挥其能动性参与其中，成为主导力量的同时严谨刑法的规范，更深层面的保护公民的财产权，甚至是人身安全。所以,将以上三种盗窃行为作犯罪化处理认定为盗窃罪,非但不违反刑法的谦抑性原则,反而是刑法正当性的选择的体现。立法基于社会发展和惩治盗窃犯罪的现实，对盗窃犯罪进行适时的修改与完善,规范盗罪行为，相当具有必要性。 

结束语

当下，盗窃行为更多是正以人们愈难觉察的方式进行，像是网络盗窃、侵犯虚拟财产等犯罪。一般而言传统犯罪的网络化在总体上不会改变传统犯罪的构造及其所决定的不法与罪责内涵[17]。但也不能完全依据传统刑法理论和实践结论来判定时下发生的犯罪行为，定罪处刑。因此，传统犯罪的网络化在相当程度上改变了传统犯罪的不法属性与不法程度, 给刑事归责带来诸多挑战[18]。信息化时代，网络的出现与发展，且公民对于网络的依赖程度也如同吃饭、睡觉一样重要，传统犯罪行为也转变地发生在“网络世界”，对于网络的快速发展，已不是个人简单地就能够进行掌握或者控制。在应对当前行为方式多变的情形下，窃取行为定性明确硬性要求增大，但不变的是根据立法规定和司法解释，结合具案个性化，判定行为能否给予刑法评价，进而处以刑罚！

参考文献

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[13]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法修正案(八)》——条文说明、立法理由及相关规定 [Z].北京大学出版社,2011.141. 

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[15] 梁根林.但书、罪量与扒窃入罪[J].法学研究,2013,35(02):131-150.

[16] 章桦.扒窃入刑后的理性批判[J].中国刑事法杂志,2015(02):65-78.

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