夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

2．对人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。夫妻之间的人身关系由于具有特定的精神利益，故不能适用于合同法来调整。对于离婚，协议解除情形下，婚姻关系并不随夫妻双方的合意而当然解除，其还需要国家对该协议的审查与确认；出现法定解除情形，婚姻关系的解除需要人民法院的裁判而不是合同自通知到达对方时解除。

（二）从婚姻家庭法特点来看。婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德，婚姻家庭法的伦理性突出反映了法律制度“温情脉脉”的人文关怀的一面。它的触角伸入人心中的道德天平、自律规则甚至情感世界。法律对不同的人区别对待是有必要的，对某些弱者给予特别关爱和保护，可以弥补相对于强者而言处于不利地位之人的不利条件。如果公平原则包括对各类资源的再分配和平等化，那么就必须对具有特殊需要的家庭成员实行特殊对待。如，对没有收入的离婚妇女给付扶养费，这是公平的做法。此外，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利的目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩，不具有等价有偿的性质。因此，笔者认为，我国的婚姻家庭法对弱者地位给予了应有的倾斜性照顾，也就是说，这种特殊保护所建立的制度必然与立法为平等主体之间合同契约违约赔偿制度的规定有所不同。

有些人反对该项制度建立者，认为损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私。笔者则认为，离婚损害赔偿制度不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，应受法律的严格保护。也正是如此，民主社会制度中，婚姻家庭法一般都带有某种公法特点，重视国家和社会公权力的干预。其确立意义重大：

1．通过刑罚以外的赔偿方式来解决现今社会存在的实际问题，对于防止这些现实问题是有积极意义。对日益严重的“包二奶”、姘居、通奸、婚外恋等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以法律赔偿的方式予以处理，相对来讲是较公平和合理的。在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。

2．建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段来提高道德的认识是必要的。法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。道德和法律是互相促进，互相发展的。夫妻互相忠诚是人类普遍的心理需求。

3．维护了当事人的合法权益。夫妻一方有婚外情、姘居及家庭暴力等行为，给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。

上述三点，是婚姻损害赔偿所当具备的功能。我国目前婚姻法，就四种情形赋予了无过错方在离婚前提下有权请求损害赔偿，是对总则部分中夫妻忠实义务、禁止重婚、禁止家庭暴力等原则性规定的一次巩固和保障，让总则中的条款附有更富实际可操作性；婚姻法对损害赔偿责任的规定，是采用对无过错方进行赋权规定，而不是通过公法来进行强制性的规定，这也是考虑公序良俗与和谐社会的需要，最终目的在于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，同时也保障了当事人的合法权益。

三．现行离婚损害赔偿制度存在的问题及完善建议

（一）关于离婚损害赔偿请求权的性质

关于离婚损害赔偿请求权的性质,主要有三种观点:侵权行为请求权说、违约行为请求权说、基于法律直接规定的请求权说。

日本及我国大陆、台湾地区多数学者赞同侵权行为请求权说。他们认为:“离婚损害赔偿既是夫妻一方的行为,也是构成离婚原因的侵权行为,法律规定他方可请求因侵权行为而生的损害赔偿。”有的认为侵犯人格权,有的认为直接侵害配偶权、间接侵害名誉权等。但该说存在以下缺陷:一是并非所有的夫妻间侵权行为均能成立离婚损害赔偿;二是在离婚原因行为对他方配偶并不构成侵权行为的场合(如虐待、遗弃其它家庭成员) ,将离婚损害赔偿解释为侵权责任过于牵强;三是作为侵权客体的权利应当内容明确,但配偶权内容并不确定,其能否作为民事侵权的客体尚存在争议。

英美等国学者多采违约行为请求权说。他们认为,婚姻关系在本质上是一种契约关系,夫妻关系因婚姻契约而成立,相互间负有种种权利义务,这些义务的履行是婚姻契约的实质内容,违反义务将构成离婚的原因。该学说建立在婚姻为特殊的民事契约的理论基础上,它的问题在于:一是婚姻契约义务不同于其它契约义务,由法律直接规定,当事人不得自行制定或修改该契约的内容;二是依传统民法理论,违约责任仅仅涉及财产损害赔偿,不涉及精神损害赔偿的范围。但离婚损害赔偿中无过错配偶的精神损害赔偿是其主要内容。

我国大陆和台湾地区均有部分学者赞同基于法律直接规定的请求权说。该说认为离婚损害赔偿是对离婚行为本身造成的损害的救济,而离婚作为法律规定的制度,本身并不涉及侵权或违约的判断。其一,离婚损害赔偿请求权的性质不宜以传统的侵权责任或违约责任理论进行解释。其二,离婚意味着夫妻权利义务的终止,法律出于公平,在一方当事人有明显过错时,对因离婚而遭受重大损害的无过错当事人的利益进行保护,实为必要。可见,该制度的宗旨不是出于对过错配偶的惩罚,而是出于对无过错配偶及子女的保护,实质上是法律的一种特别保护政策，是基于法律直接规定的请求权。

（二）关于离婚损害赔偿的举证责任

1．在举证问题上可以适用高度盖然性证明标准。即法官基于盖然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其它可能性,但至少有高度盖然性时可以得出待证事实的结论。这种举证原则通过适当地降低了证明要求, 从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。

2．在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于“谁主张，谁举证”，无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

3．关于离婚损害赔偿还应从证据规则入手, 针对具体情况, 作一些变通规定, 给予受害方技术和立法上的支持。在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入以防止偷拍、偷录等侵犯他人的隐私权问题的产生。另外还应当配合使用法院依职权和依申请调查取证的权力。

（三）诉讼主体问题

1、权利主体。按照婚姻法中的规定，损害赔偿的请求人显然只针对夫妻双方而言的，但第46条规定的实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人（无过错方）两项并不限于夫妻双方，实践中，有的过错方既有外遇又有施暴于妻子、儿女或老人的，被施暴对象是否有诉讼的原告主体资格呢？笔者认为，不应将损害赔偿诉讼原告作扩大化，被施暴主体如果脱离夫妻双方则可以依照普通侵权来处理，而不视为离婚损害赔偿主体。因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

2、责任主体。在责任的承担上，法律没有规定损害的第三人是否应该承担赔偿责任主体。这里举一个案例，张某（女）与李某经人介绍认识，于1998年7月登记结婚。婚后，张某和同村男青年王某勾搭成奸，并于2002年6月2号一起外出打工，在外同居。2005年张某生一女孩。2006年7月13日，张某向法院提出离婚诉讼，声称两人分居甚久，感情破裂，要求与李某离婚。张某起诉王某，要求其赔偿精神损害赔偿。笔者认为，法律不能因为需要保护一部分人的权益就可以牺牲他人的合法权益，法律要保护的是所有人的权益，因为离不离婚是夫妻一方的事，第三人充其量是一个诱因。我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在第三人身上，并以此要她承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任。婚姻法修订充分考虑到这一点，才没有头脑冲动地规定配偶权。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（一）第29条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。所以在婚姻法中不具体明确配偶权是十分明智的选择。

目前，我国婚姻家庭法只是涉及离婚的损害赔偿，并非确立独立的婚姻损害赔偿制度。也就是说，离婚损害赔偿的使用条件是一定要离婚为前提条件，如果夫或妻不要求离婚为代价或如果双方的离婚不是因为第46条的情形而导致离婚，但依然存在严重损害，无过错方就不能因为离婚或损害请求过错方给予赔偿。因此，确切的讲，广义的离婚损害赔偿制度应该称为婚姻的损害赔偿制度。如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。这导致了过错行为如果在不离婚的情况下，长期得不到法律支持的难题。

（五）损害赔偿的范围

1．适用赔偿情形过于狭隘。《婚姻法》第46条列出了四种情形应该承担赔偿责任，这四种情形是将损害情形的具体化。然而由于社会的复杂性，在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚，所以赔偿范围仅仅根据法条规定不便于实践操作，现实生活中还远远不能包含离婚过错赔偿的范围，众多的过错被排除在外，这不能不说是立法的瑕疵。例如，据报载一离婚案件，由于男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生，这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求离婚并追索子女抚养费和精神损害赔偿费。一审判决男女双方离婚，男方获得抚养费25000元、精神赔偿费25000元。但男方上诉，二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。

2．精神损害赔偿部分存在争议。婚姻损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，现行婚姻法和有关司法解释对损害赔偿数额只作了原则性规定，在实务中，具体数额由夫妻双方先行协商，协商不成再行判决。对于物质损害的赔偿方面，因有关法律法规作了详尽的规定，证据方面也很明确，一般不存在太大争议。但是对于如何确定精神损害赔偿的数额这个问题理论界及务实界对此也尚未形成普遍认可的比较客观的统一标准。有些实务工作者认为应当从过错方的过错程度、具体情节、造成后果、获利情况、经济能力和生活水平等方面因素进行考虑。对于上述看法，笔者认为精神损害是十分主观的现象，且精神损害具有持续性，非受害人本人甚至包括本人都无法用金钱衡量损害结果的大小、多少。所以用客观因素来量化精神损害赔偿数额并不恰当，不过可以把一些因素在实务中加以考虑，作为适当参照依据来适当补偿，同时作为精神损害程度轻重的区分，但不应将上述因素作为精神损害赔偿完全、可观、全面的确认依据。

综上所述，离婚损害赔偿制度在我国婚姻法修改后作为一项婚姻法律制度，总体上当然是历史的进步，然而其在实施中出现各种问题也是在所难免的。这些问题的存在也许并不必然说明该制度的不合理，但至少可以是我们寻求更合理制度的开始。笔者认为，在不断探寻该制度的构建缺陷和存在问题的同时，应当充分认识和肯定该制度为保障婚姻当事人的合法权益发挥的重要作用。随着实践运作中问题的不断产生，法理研究的不断深入，必能促进该制度的进一步完善，会对我国婚姻家庭法律体系完善产生积极意义。

参 考 文 献

1．王利明：《民法*侵权行为法》，中国人民大学出版社，1995年版，第84页2．魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第682页3．王利明：《民法*侵权行为法》，中国人民大学出版社，1995年版，第97页4．全国人民代表大会法制工作委员会研究室编：《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》中国物价出版社，2001年版，第58页

5．周宏高：《完善离婚损害赔偿制度》，中国法制出版社，2001年版，第26页

6．杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社，2001年版

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