在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，由于特殊情况，未在一审判决作出前参加诉讼的，是否丧失了诉权？根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。通过两种方法解决，一是能通过调解结案的，通过调解结案，原审法院的判决视为被撤销；二是不能调解结案的；裁定撤销原判，发回重审。鉴于行政诉讼不适用调解结案，不能机械地套用民事诉讼法的做法。应该说，一审程序和二审程序只是同一完整诉讼程序的两阶段，只要一审判决没有生效，第三人随时可申请参加二审诉讼。这样做有利于二审人民法院查清案件事实，对一审判决作出客观正确的评价，避免损害第三人的利益。行政诉讼法第61条对二审判决规定了三种结案方式；1、驳回上诉，维持原判；2、依法改判；3、撤销原判，发回重审。第一种方式显然不能采用，第二种方式等于剥夺了第三人的上诉权，对其诉讼主张，实际上形成了一审终审，违背了我国行政诉讼二审终审的原则，也不能采用。唯一的办法就是以一审法院认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。这样就保证了第三人享有上诉权，实际上是保护了其合法权益。但是，对于行政赔偿诉讼，因为行政诉讼法第67条规定"可以适用调解"，因而，可比照民事诉讼的办法加以解决。

二、行政诉讼第三人的法律地位及其诉讼权利义务

行政诉讼第三人是当事人，在诉讼中，其基本法律地位与原告被告大体相似，但又因第三人种类的不同而不同。某些基本的诉讼权利义务，均与原告、被告相同，即享有委托诉讼代理人、申请回避、提供证据、查阅诉讼材料、提出自己的诉讼主张、进行辩论、陈述和请求法院执行判决等诉讼权利，并应履行依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序等义务。但是，第三人与原告、被告毕竟不能完全等同，实质上，他们还有很大的差别。

（一）权利关系第三人

权利关系第三人对行政诉讼所争议的标的提出独立的实体权利主张，是因为他享有实体权利。权利关系第三人在诉前同原告一样，享有起诉权。他参加到诉讼中来，仍然享有原告的法律地位。他有可能以本诉中的被告为被告，也有可能以本诉中的原告为被告，还有可能把本诉中的原告、被告都作为被告。实际上，他是为了维护自己的合法权益，以独立的实体权利人的资格，向人民法院提起了一个新的诉讼。因此，他应当享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。对待权利关系第三人参加的诉讼，实际上是把两个诉讼合并于 一个诉讼程序中，共同加以审理，这两个诉讼是：一个是原来当事人之间的诉讼；另一个是第三人和原来当事人之间的诉讼。将其合并审理，便于查明案情，彻底解决纠纷；还可以避免把这两个相关联的诉讼分开审理而导致作出互相矛盾的判决。权利关系第三人将本诉中的被告作为被告，与行政诉讼的性质并没有冲突。但是，关于第三人能否把本诉中的原告，即个人或组织当作被告的问题，学术界有不同的看法。有的学者指出，第三人把行政诉讼的原告作为被告，背离了行政诉讼的宗旨，从理论上讲不通。尤其是当行政主体作为第三人时，就更是如此。

笔者认为，这是一种误解。第三人参加的诉讼是将参加之诉与本诉合并审理，这种诉讼形式本来就与纯粹的行政诉讼形式有所区别。正如刑事诉讼可以附带民事诉讼，行政诉讼可以附带民事诉讼，甚至民事诉讼也可以附带行政诉讼，是两种性质完全不同的诉讼形式的合并审理。所谓"附带"，是因为两个诉讼的标的不一致，两案又有密不可分的牵连，故"附带"。性质完全不同的的诉讼形式尚且能合并，何况两个争议标的相同的诉讼，行政诉讼法并未将第三人参加的行政诉讼局限为两个行政诉讼的合并，就是这个道理。这种误解的根源，是受到了民事诉讼法第三人制度的影响，误以为只要第三人参加之诉，就要与本诉的性质相同。

另外，权利关系第三人还可以象原告一样，在若干法定条件下，发生第三人资格的转移与承受的问题，所遵循的规则，也与原告资格的转移与承受相差无几。他以起诉的方式参加诉讼，不愿意参加诉讼时，人民法院不能强制。参加诉讼后，他可以"撤诉"，即放弃参加本诉的权利另行起诉或不起诉，他的撤诉也分为自愿申请撤诉和视为撤诉两种。他以原告的身份参加诉讼，所以，无权提起管辖权异议。

（二）义务关系第三人

通过我们前面的讨论知道，义务关系第三人有三种情形：1、行政主体通过被诉具体行政行为，使义务关系第三人获得以前所没有的某种权利或某种行为资格；2、行政主体通过被诉具体行政行为使义务关系第三人免除一定义务；3、义务关系第三人参与了对原告的不利益具体行政行为，而未被列为被告或不具备被告资格。从理论上讲，对原告而言，义务关系第三人实际上相当于被告。因此，他在诉讼中的法律地位与被告有些类似。尤其是当行政主体作出的具体行政行为被确认为违法时，该第三人可能相应地被判决承担某种实体性义务，即被剥夺、丧失或减少某种实体性权利。虽然他为了维护自己的合法权益提出独立的诉讼主张，但是，他的诉讼主张必然表现为支持被告主张，而反对原告主张。在诉讼中，他所起的作用，实际上与民事诉讼中无独立请求权的第三人很接近。只不过如果法院判决他承担义务，不是向其支持的一方当事人----被告，而是向原告承担义务。

我国行政诉讼实践中，义务关系第三人参加诉讼，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据，进行辩论。因为参加诉讼实际上是他们的义务，他无权提出管辖权异议。他也不能申请撤诉。如果人民法院经两次合法传唤，他仍拒绝参加诉讼，将可能承担败诉的后果，或者被缺席判决承担义务。关于能否被判决承担义务的问题，特别是能否直接对原告承担义务，学术界和实务界看法不一。

在行政诉讼中，只要被诉具体行政行为被判决违法和撤销，获得、增加利益或行为资格的第三人的利益将被取消，其实就等于承担了实体义务。如果只解决行政争议，那么，被告与义务关系第三人之间潜在的民事争议，将得不到解决，即便该民事争议可以在另行提起的诉讼中解决，或者依靠行政诉讼判决的预决力影响下一个诉讼的判决结果，仍属于诉论程序的浪费。如果直接判令义务关系第三人履行一定实体义务，对彻底解决纠纷，节约诉讼资源，降低当事人诉讼成本都有利。被判决承担实体义务的义务关系第三人，当然享有上诉权。

（三）事实关系第三人

与另外两种第三人相比，事实关系第三人在诉讼中的地位和作用比较简单。虽然判决结果可能对此类第三人有预决性的意义，但他在诉讼中的作用更象一个证人，是一个处于广义当事人地位上的"证人"。他无权提起管辖权异议，一般也不会被判决承担实体性义务。

因错误批准或越权批准行为，使原告蒙受损失，原告要求批准机关赔偿损失的，一般要由原告另行起诉。如某国土规划部门批准某公民在某水库的泻洪区内建房，当该公民的房屋建成后，水利部门认为房屋建筑在泻洪区内，将影响汛期排洪，违反了水利管理方面的法律法规，遂作出限期拆除的行政决定。由于该公民拒绝拆除，被水利局强制拆除。某公民以水利局为被告向法院起诉。法院通知国土规划部门作为第三人参加诉讼。假如该公民在诉讼中败诉。并最终认为自己的财产损失是由国土规划部门违法批准行为造成的，那么，对于该公民损失，在原诉讼中解决存在很多困难，应让该公民另行起诉国土规划部门来解决。

关于行政诉讼第三人的上诉权问题，我国有关司法解释规定的比较笼统，即允许所有行政诉讼第三人对人民法院的第一审裁判均有权上诉。从前述观点可以看出，这样规定实际上扩大了第三人行使上诉权的范围，不甚恰当。

对于权利关系第三人，由于判决涉及到其实体权利义务，当然应该享有上诉权；对于义务关系第三人，只要人民法院的一审判决让他承担了实体性义务，他就获得了上诉权，反过来，如果判决并设有涉及他的法律上的权利义务，他就不应当享有上诉权；对于事实关系第三人，就更是如此，他一般不享有上诉权。

三、行政诉讼第三人的分类

对行政诉讼第三人做如下分类：（一）权利关系第三人；（二）义务关系第三人；（三）事实关系第三人；

（一）权利关系第三人 

权利关系第三人是指由于其权利受到了被诉具体行政行为不利益处分的消极影响，参加到行政诉讼中来，提出自己独立诉讼主张的个人、组织。当行政主体所作具体行政行为被确认违法时，该第三人可能会因此而获得、恢复或增加某种实体性权利。依照行政法学原理，具体行政行为的不利益处分包含两种情况：一是指行政主体通过具体行政行为使相对一方的个人、组织被剥夺已有的某种权利；二是行政主体通过具体行政行为使相对一方的个人、组织承担一定的义务。这两种情形使相对方受到了不利益处分的消极影响，具体表现为以下几种情况： 

1、治安行政处罚案件中的受害人、被行政主体处罚的一方。如果被处罚人对行政处罚起诉，则受害人为权利关系第三人。如果受害人不服行政处罚作为原告起诉，则被处罚人为权利关系第三人。 

2、行政处罚案件中的共同被处罚人。如果只有一部分被处罚人作为原告起诉，另一部分被处罚人属权利关系第三人。 

3、行政确权案件的权属争议人。如果一部分权属争议人不服行政确权决定而向法院起诉的，没有被确定为权利主体的权属争议人都属于权利关系第三人。 

4、行政处罚案件被处罚的利益波及人，即被处罚人租赁、借用他人房屋、运输工具等实施某种行为而被采取查封、扣押、冻结、拍卖等措施的，其利益波及的人，在被处罚人不服处罚行为而向法院起诉时，属于权利关系第三人。 

5、行政许可（一般为排他性行政许可）案件中的未起诉的许可争议人。如果一部分许可争议人不服行政许可行为而向法院起诉的，另一部分许可争议人为权利关系第三人。 

6、行政合同被行政主体单方解除或变更的，如果相对方向法院起诉的，因行政合同解除或变更受到不利影响的利益波及人，为权利关系第三人。 

7、行政征收、征用案件中，被征收或征用的人之外对征收、征用行为主张权利的他人。如果被征收、征用的个人、组织不服而向法院起诉的，该他人属于权利关系第三人。 

8、其他受到不利益处分消极影响的其他人.

（二）义务关系第三人 

义务关系第三人是指由于其权利受到了被诉具体行政行为授益处分的积极影响，或者参与了不利益具体行政行为，而未被列为被告或不具备被告资格，参加到行政诉讼中来，提出自己独立诉讼主张的个人、组织。当行政主体所做具体行政行为被判决违法时，该第三人可能会因此而被判决承担某种实体性义务，即被剥夺、丧失或减少某种实体性权利。 

可见，义务关系第三人包括两类：第一类是由于受到了授益处分的积极影响，而参加到诉讼中来；第二类是由于参与了对原告的不利益具体行政行为，而未被列为被告或根本不具备被告资格，而参加到诉讼中来。 

依照行政法学原理，具体行政行为的授益处分包含两种情况：一是指行政主体通过具体行政行为使相对一方的个人、组织获得以前所没有的某种权利或某种行为资格的行为；二是行政主体通过具体行政行为使相对一方的个人、组织免除一定义务的行为。前一种义务关系第三人具体表现为以下情形： 

1、行政确权案件中被确定享有权利的权属争议人（即被确定为权利主体的一方）。如果一部分权属争议人不服行政确权决定而向法院起诉的，被确定为权利主体的一方，属于义务关系第三人。 

2、行政许可（一般为排他性行政许可）案件中的被许可人（许可权利人）。如果一部分许可争议人不服行政许可行为而向法院起诉的，被许可人为义务关系第三人。 

3、行政主体征收、征用土地后，又将土地使用权出让给他人建设或使用的，被征收、征用土地的人不服而向法院起诉的，则获得土地使用权的建设、使用单位属于义务关系第三人。第二类是由于参与了不利益具体行政行为，而未被列为被告或根本不具备被告资格，而参加到诉中来。 

4、行政处罚案件中，与被诉行政主体有认可的、能够产生法律效力的联合执法或协作关系的其他单位或者组织，如政党组织、行业协会等，被处罚人不服行政处罚而向法院起诉的，与行政主体协作的政党组织、行业协会属于义务关系第三人。 

5、在多个行政主体联合对个人、组织进行行政处罚，被处罚人只对其中一个或几个行政主体向法院起诉的，法院可建议将其余的行政主体列为被告，原告不同意，则属于义务关系第三人。 

6、行政委托关系中，行政机关因被委托组织的行为被起诉的，受委托组织属于义务关系第三人。 

7、行政强制执行案件中，作出行政决定的行政主体与执行主体（不包括法院）相分离的，其中某主体被诉的，未被列为被告的一方为义务关系第三人。 

8、行政复议案件中，复议机关的复议决定改变原具体行政行为被起诉的，作出原具体行政行为的行政主体是义务关系第三人；作出原具体行政行为的行政主体被起诉的，则复议机关是义务关系第三人。 

9、其他受到具体行政行为授益处分积极影响的个人、组织或参与了对原告作出不利益行为的个人、组织的义务关系第三人。 

（三）事实关系第三人 

事实关系第三人是指与被诉具体行政行为有某种牵连，为了便于查清事实，分清责任，由人民法院通知参加到行政诉讼中来，并提出自己独立诉讼主张的个人、组织。它包括以下几种情形： 

1、在两个有牵连关系的处罚案件中，同一处罚主体实施了两个处罚行为，且案件事实有牵连，其中一案的被处罚人向法院起诉。为了便于查清事实，另一案件中的被处罚人，属于事实关系第三人。一旦被诉具体行政行为被判决为违法，对第三人的处罚行为亦有可能被撤销。反之，如果被诉具体行政行为被维持时，对第三人的处罚亦将被维持。 

2、两个行政主体对同一相对方作出相互矛盾的行政决定，如其中一个机关批准，另一机关处罚的，如果对处罚机关向法院起诉，则另一批准机关属于事实关系第三人。一旦被诉具体行政行为被判决为违法，就意味着另一行政主体的具体行政行为是合法的，对相对方的处罚行为被撤销，批准行为被维持。反之，如果被诉具体行政行为被维持时，就意味着另一行政主体的具体行政行为违法。 

3、一个行政主体越权行使其他行政主体的职权，致使原告起诉的，被越权的行政主体属于事实关系第三人。一旦被诉具体行政行为被判决为越权，就意味着另一行政主体将对原告作出新的具体行政行为。

根据我国法律、法规的有关规定和司法实践，行政诉讼的第三人主要有：(1)行政处罚案件中的被处罚人或者受害人；（2）在确认自然资源归属案件中的权利主张人；（3）行政许可案件中的被许可人或者许可争议人；（4）行政裁决案件中的当事人;（5）与具体行政行为有法律上的利害关系而未起诉的人；（6）应当追加被告而原告不同意追加的。

四、结尾

行政诉讼第三人相对于行政诉讼主体来说并不是主体地位，在司法实践中关注程度也并不高，但是这确实涉及到第三方人员的各种利益关系，在司法实践中，应当注意，比提高对此的认识。

参 考 文 献

1、［德］奥特马尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社，2003年版，第58页。

2、.邓艳：《行政机关可以成为行政诉讼第三人-由一个案例引发的思考》，载于《行政与法》，2005年第4期。

3、马生安：《行政诉讼第三人范围的科学界定─兼论我国行政诉讼第三人之立法缺陷及其完善》，载于《行政法学研究》，2004年第3期。

4、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年7月第1版，第130页。

5、严惠仁：《行政机关不能作为行政诉讼第三人》，载于《行政法学研究》，1994年第3期。

6、赵正群：《论行政机关不宜成为行政诉讼第三人》，载于《经济与法》，1993年第8期，第14-15页。

7、余明永：《对行政诉讼第三人的法律界定》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，第502-503页。

8、马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社，2003年版，第251页。

9、 [德]弗里德赫尔姆?胡芬著，莫光华译，刘飞校：《行政诉讼法》，法律出版社，2003年版，第203-204页。

10、方世容主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版2004年版，第153-156页。

11、杨寅，吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，北京：人民法院出版社，2003年1月第1版，第185页。

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