（4）无形财产说

该观点认为，虚拟财产虽存在于网络世界，但它并非跟现实中的财产没关系，从某种意义上讲其具有财产的一般属性，可以把它列为无形财产给予法律保护，例如，在“李宏星诉北极星科技公司”一案中，法院认为“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。”“原告在网络中丢失的虚拟设备为无形财产，具有价值含量，被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备；同时赔偿原告的其他损失”所以虚拟财产具有价值含量。

二、网络虚拟财产的国内外立法现状

（一）中国大陆

我国在关于网络虚拟财产的立法方面比较落后，现阶段我们保护网络“虚拟财产”所能参考的法律法规只有《宪法》、《民法通则》和2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定，以及2004年修正后的《中华人民共和国宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的有关规定。2000年《关于维护互联网安全的决定》第四条虽然规定了“利用互联网犯罪，要追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任”，但这个《决定》对“网络财产”的保护依然没有明确。至于《消费者权益保护法》,虽然规定了消费者的多达九项权利，但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。令人遗憾的是，今年新出台的《物权法》也未对网络虚拟财产作出任何可参照性规定，网络虚拟财产的保护在法律上仍未能得到充分的肯定。因此，现阶段我国在网络虚拟财产的法律保护上是多么的薄弱，加强我国在法律上对网络虚拟财产的保护刻不容缓。

（二）韩国

根据韩国警察厅的统计，仅2002年1月到10月，与网络有关的犯罪达到2．5万件，其中与网络游戏有关的虚拟犯罪占到 26%，达到6519件。另据汉城（首尔）警察厅搜查部发表的电脑犯罪现状调查结果显示网络游戏中网络财产受侵害的现象十分严重。这些现象使得韩国有关机构不得重新审视虚拟财产的重要性。承认虚拟财产的合法性，有关虚拟财产交易也受法律保护，并且明文规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商具有财产价值，服务商只不过是为玩家提供游戏场所而已，无权对其任意删除或修改。

对虚拟财产，韩国经历了由不保护到保护的过程，也反映了韩国对虚拟财产的认识逐步深入。

（三）香港地区

香港政府为了有效的治理越来越多的网络财产纠纷和互联网违法犯罪案件，政府对其法律条文陆续进行了修改。例如，《刑事罪行条例》第200章第161条规定，有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最高刑罚可判监禁5年。如以欺骗手段取得财产的，根据该《条例》第201章第17条的规定，最高刑罚可判10年；又根据《电讯条例》第 27A条，任何人藉电讯，明知而致使计算机执行任何功能，从而在未获授权下取用该计算机所保有的任何程序或数据，即属违法，最高刑罚罚款20000元。

（四）台湾地区

在台湾地区，网络游戏犯罪数量占网络犯罪的第二位，给台湾的经济发展和稳定带来了冲击，就以2002年为例，在总数三千的网络犯罪里就有一千来件是属于网络游戏犯罪。台湾不得不在网络虚拟财产的法律保护方面做比较详细的规定：“无故输入他人账号密码、破解使用电脑的保护措施或利用电脑系统的漏洞，而入侵他人的电脑或其相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘留或并处以十万元以下罚金。”并且在新增加的“保护电磁纪录”规定中明订：“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备的电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”而在此之前，台湾已经有类似的法律出台。

综上所述，目前部分国家、地区已经相继出现了关于保护网络虚拟财产的法律法规，这对今后的立法起到了一个很好的模范作用。但是，大部分国家、地区关于这一块的立法还是一片空白或者说还只是一个萌芽阶段，现阶段的立法进程远远赶不上侵害网络虚拟财产行为的扩大，加强对网络虚拟财产的保护迫在眉睫。

三、网络虚拟财产侵权责任的构成要件

网络虚拟财产侵权责任的构成要件是指行为人的行为构成侵权行为,依法应承担网络虚拟财产侵权责任而应当具备的条件。根据我国《民法通则》第一百零六条第二款的规定、最高人民法院的司法解释，过错责任承担侵权责任的构成要件归为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。也有人称为：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。

（一）网络虚拟财产加害行为的违法性

 网络虚拟财产加害行为的违法性是指侵权行为以互联网为媒介对虚拟财产所有人实施侵权行为，该侵权行为具有违法性，不符合法律规定或违背社会公序良俗，其所针对的对象为合法权益。互联网的运营商、普通用户以及相关的网络公司以作为或不作为在物质上、精神上对虚拟财产所有人所造成的损害行为，带有明显的违法性。违法行为又分为作为的违法行为和不作为的违法行为。从具体的案件的情况来看，以作为的违法行为大致包括以下几种：（1）一般的网络用户侵害他人网络虚拟财产的行为，例如，利用网络技术或黑客软件侵入他人的网络空间盗取虚拟财产；（2）加害人通过散发病毒盗取相关信息，对所有人的虚拟财产进行非法处分或转移，造成受害者的合法财产损失；（3）网络经营商任意删除或修改所有人的数据信息，造成数据丢失或更改，给受害者带来财产的损失。对受害者的财产的侵害还可能表现为不作为的违法行为，大致会出现以下几种：（1）经营商或服务商对第三人的侵害行为没有采取必要措施，从而构成受害者的财产损失（2）网络经营商或服务商由于管理上的怠慢，导致受害者的数据丢失没有及时的救助致使损害进一步扩大。

（二）损害结果的发生

 损害指侵权行为给受害者造成的不利后果，对合法权益的损害必须具备两个最基本的构成要件：确定性和可补救性。确定性是指损害是已经发生的、真实存在的，而不是臆造的。可补救性是指损害已达到一定的量或一定的程度，法律认为有必要予以补救。网络的虚拟性决定了所侵害的民事权益的特殊性，侵害网络虚拟财产的行为往往造成是网络空间数据的丢失、个人空间的损害等等，而不会侵害到受害者的人身权利。笔者认为，加害者对受害人的侵害不仅仅造成财产损失那么单纯，还有可能是精神上的损害，其“不利性”一般表现为：受害者的财产的减少、利益的丧失以及名誉的侵害等致使受害者的精神痛苦或者知识产权的损害等等。

（三）侵害网络虚拟财产中的因果关系

 因果关系是指行为人实施的行为与损害后果之间存在着因果上的关系，即违法侵权行为原因、损害事实为结果两者着引起和被引起的联系，且阻却其他导致该结果的可能。笔者认为，侵害网络虚拟财产只有权利人失去对虚拟财产的控制即不能正常支配财产才有可能构成侵权责任。

（四）侵害网络虚拟财产中的过错

所谓过错是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的应受非难的主观心理状态,包括故意和过失。故意是指行为人能预见到自己的行为的结果，仍然希望或放任结果的发生的心理状态；过失是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见或者轻信能够避免损害结果导致损害结果发生的主观心理状态，前者为疏忽，后者为懈怠。在虚拟网络中故意侵害他人的合法权利，毫无疑问要承担民事责任，那么对于过失呢？对于过失我们分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。笔者认为，在虚拟网络中对于过失要确认其是否有预见能力跟预见义务，对于有预见能力没有预见义务的和有预见能力并且有预见义务的给予不同处理，根据其过错程度的大小确认责任轻重。

四、追究网络虚拟财产侵权责任存在的法律困难

（一）侵权主体确认难：网络的开放性

 网络空间是一个虚拟的空间，理论上来讲它没有一个明显的分界线，任何人只要懂得一些计算机的相关知识，能进行基本的操作，都可能会运用网络对网络的虚拟的财产构成损害，即不必要求有很高的计算机技术，包括计算机的编程等相关的知识。虽然现在很多地方都在实行网上实名制，但还是仍有漏网之鱼或谎报身份的情况发生，因此，在侵权主体的确认上存在很大的难度。

（二）赔偿范围确定难：侵害后果的不确定性

 网络的可传播性意味着网络虚拟财产的受害者的不确定性，所以在认定加害人对受害者所造成的损失时往往比较困难。网络虚拟财产的侵害往往不是单纯的经济利益的损失那么简单，还可能对受害者的精神造成伤害。并且没有确切的数据显示，所以赔偿范围的确定也是相当困难。

（三）加害行为的证明难：网络数据的更新

网络空间中的数据每时每刻都在更新从而导致证据的收集和加害行为的证明困难重重，数据的可复制性加大受害者的举证难度，即使受害者出具受侵害的财产的数据资料，因为数据具有可复制性，所以侵害人可主张其所出具的数据是仿制而否认侵害行为。因此解决实践中的举证分配问题有利于更大限度的保护虚拟财产。

（四）管辖权的确定难：远程访问与链接的无限性

网络空间的无限性导致了现实生活空间的缩小，在网络里面没有距离，人与人的链接只是在一线之间，网络传播不受地域限制和空间限制，使得网络侵害案件的管辖权的认定存在很大阻碍，到底该归谁管辖经常发生冲突。

五、浅探保护网络虚拟财产的保护

(一)从立法层面上给虚拟财产以保护

 　 从本质上说，虚拟财产不过是财产在虚拟世界的一种表现形式，依据同种情况相同处理的公平理念，虚拟财产应该获得与其他形式的合法财产同等的法律保护。当然，这里的“同等”并不是指完全相同，而是指虚拟财产应当获得凡是财产就应当获得的最低限度的法律保护，同时应当依据虚拟财产的特殊性获得与之相适应的法律保护。

 笔者认为应该从两方面来进行：第一，扩大民法财产的保护范围，将其列入以后的《民法典》的制定中，这是一个基本的解决办法。第二，制定网络游戏基本法，将其作为民法的一个单行法规，可以系统全面的解决这些问题，例如网络游戏广泛存在的私服、外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题。极配合法院或其他的机构的取证，提供相关的电磁数据。

3、管辖权的确定

 关于侵权案件的管辖问题，根据我《中华人民共和国民事诉讼法》第39条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中规定：民事诉讼法第39条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。所以被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地的法院享有管辖权。但是何为是侵权行为实施地，何为侵权行为结果地都没有具体规定。2000年12月19日，最高人民法院颁布了“关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”(2000年12月21日起实行)。该解释中明确规定管辖问题：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”虽然解释指出了计算机网络服务器、计算机终端等设备为所在地，但其认定却很模糊。例如甲公司在甲地经营，但其服务器却在乙地，在丙地发生了侵害丁某的案件。该案件中甲地可以作为被告住所地，乙地可以作为服务器所在地，丁某可以根据上述的解释认为计算机终端等设备的所在地—-丙地的人民法院有管辖权，这样就造成管辖权混乱，三个地方都有管辖权，该归谁审理无法确定。笔者认为管辖权的确定可以根据原告就被告原则，选择被告住所地人民法院管辖；对于那些住所地不明的，可以采取原告所在地人民法院管辖。

4、网络虚拟财产纠纷的民事责任追究

法律责任和法律义务是一个相关联的概念，义务在先，责任在后，违反法定义务是承担其责任的前提，承担法律责任是是违反法律义务的必然后果。所以当事人根据情况承担违约责任或侵权责任。（1）违约责任是指当事人违反约定不履行合同义务或履行的合同义务不符合约定所应承担的民事责任，在虚拟财产纠纷案件中当事人应该承担的违约责任有以下两种：①运营商违反服务合同约定的义务②玩家违反游戏规则，例如，不履行应尽的支付对价义务。（2）侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。应当承担侵权责任的有以下情况：①玩家违反规定侵害到他人的合法权利，例如，玩家使用非法手段盗取他人的虚拟财产给他人造成损失，侵权一方应该承

(二)从司法层面上给虚拟财产以保护

1、虚拟财产的价值核定

 要实现对虚拟财产的保护，价值的核定是个问题。如何确定虚拟财产的价值，在实践中有两种方式：一种是由运营开发商来决定。开发商为了获得更多的利润，会不定期的推出新的装备来吸引更多的玩家。但笔者认为这种确定方式不合理，因为开发商在开发这些物品时花了多少劳动量只有他自己清楚，并且游戏商的出发点是为了谋求利润，没有考虑成本等一些因素，很难反映出虚拟财产的真正价值，所以这种确定方式不可取。另外一种是玩家在交易时确定，虚拟财产的的交易反映了供需情况，但其实这种交易也受很多种因素影响，例如，有些玩家对某些装备有他自己的偏好，就会不计代价的买下来，再说有的玩家只是为了在游戏中不被其他人欺负或被其他欺负了感到羞辱而去花大把钱买个好的装备。所以这种确定的方式也是不可取的，不能真实的反映出虚拟财产的价值。

笔者认为，一个比较可行的方法来分析虚拟财产的价值就是根据玩家在游戏的付出的劳动。实践中玩家的付出包括：（1）玩家为提升其技能而花掉的精力、时间。（2）上网费和网络游戏费。上网费是指玩家从开户到获得装备时所花掉的必需上网时间的网络费用，网络游戏费是指玩家要参与游戏而需获得虚拟角色所花掉的费用和游戏中要求的游戏币等消费费用。

2、虚拟财产诉讼中的举证责任分配

 虚拟财产其本身的特殊性，所以在有关虚拟财产的纠纷诉讼中，举证责任一直很模糊。并且虚拟财产只不过是一组数据，一组需要依附于服务器的数据，玩家没有实际的占有，而将其存储在运营商那边。在网络世界里，玩家是消费者，其和运营商在网络中的优势不平等，玩家处于弱势，而且运营商具有经济、技术上的优势，对游戏有掌管全局的作用，所以一旦玩家发生财产丢失，根本无法判断自己的财产是由于服务商或者是第三人的恶意侵害，并且最终还是只能求助于服务商，所以此时应该根据公平公正原则，运营商应该对其存在的过失承担责任，除非运营商能够证明其不存在任何过失或证明玩家存在故意或重大过失。这种有些类似与“过错推定”的责任原则。笔者认为法院在处理虚拟财产纠纷中对于举证的分配，可以考虑以下两点：

 (1)玩家承担其证明与服务商有服务合同关系，并且存在损害结果的发生，如果服务商否认，就由其负责举证；（2）在虚拟财产的纠纷案件中服务商应该积极配合法院或其他的机构的取证，提供相关的电磁数据。

3、管辖权的确定

 关于侵权案件的管辖问题，根据我《中华人民共和国民事诉讼法》第39条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中规定：民事诉讼法第39条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。所以被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地的法院享有管辖权。但是何为是侵权行为实施地，何为侵权行为结果地都没有具体规定。2000年12月19日，最高人民法院颁布了“关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”(2000年12月21日起实行)。该解释中明确规定管辖问题：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”虽然解释指出了计算机网络服务器、计算机终端等设备为所在地，但其认定却很模糊。例如甲公司在甲地经营，但其服务器却在乙地，在丙地发生了侵害丁某的案件。该案件中甲地可以作为被告住所地，乙地可以作为服务器所在地，丁某可以根据上述的解释认为计算机终端等设备的所在地—-丙地的人民法院有管辖权，这样就造成管辖权混乱，三个地方都有管辖权，该归谁审理无法确定。笔者认为管辖权的确定可以根据原告就被告原则，选择被告住所地人民法院管辖；对于那些住所地不明的，可以采取原告所在地人民法院管辖。

4、网络虚拟财产纠纷的民事责任追究

法律责任和法律义务是一个相关联的概念，义务在先，责任在后，违反法定义务是承担其责任的前提，承担法律责任是是违反法律义务的必然后果。所以当事人根据情况承担违约责任或侵权责任。（1）违约责任是指当事人违反约定不履行合同义务或履行的合同义务不符合约定所应承担的民事责任，在虚拟财产纠纷案件中当事人应该承担的违约责任有以下两种：①运营商违反服务合同约定的义务②玩家违反游戏规则，例如，不履行应尽的支付对价义务。（2）侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。应当承担侵权责任的有以下情况：①玩家违反规定侵害到他人的合法权利，例如，玩家使用非法手段盗取他人的虚拟财产给他人造成损失，侵权一方应该承担返还财产、赔偿损失和赔礼道歉的责任，要是出现玩家把所盗取的财产转让给善意第三人的话，返还财产会影响到第三认得利益，笔者认为应该适用赔偿损失责任。②网络经营者疏于管理导致第三人对受害者发生侵害行为或侵害行为已发生却没有采取必要措施保护受害者的财产，笔者认为经营者主观上存在过错致使玩家的虚拟财产受到侵害，受害者可以向经营者主张权益。

 结束语

21世纪是知识经济时代，是信息社会的时代。互联网、现代生物技术等的出现和发展在带给人们种种好处的同时，不可避免带来许多问题。由于网络供应商、市场主体以及某些个人为了私人欲望，利用网络严重侵害公民在网络空间对网络虚拟财产享有合法权益的事件频频发生，何时还我一个纯净的网络世界？新生事物总是有其发展的曲折道路，只有通过相关部门的共同努力以及公民意识的提高，才能还我们的网络世界一个清纯的空间，才能更好的保护公民的网络虚拟财产。

参考文献

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