一、问题的提出

迄今为止，金融危机已有百年多历史。我们这一代人真实地感受到它的影响和破坏始于1997年的亚洲金融危机；而十年之后由美国次贷危机演化而来、现仍未见底的全球金融危机，已经引发了世界上很多国家的银行破产、企业倒闭、工人失业、政府“救市”等系列后果。某种程度上，这使我们确信，同19世纪亨利·梅因时代的“从身份到契约的运动”相比，当今社会正发生着“从确定性到风险（不确定性）的运动”，人们获得了极大自由的同时也陷入巨大恐惧之中。在后者的意义上，“危机”一词很快成为全社会的沟通主题，并要求社会各界（尤其是政府）做出反思，寻求应对之策。

在这一语境下，法律人当然不会失语失声、作壁上观。更多人会赞同唐纳德．J．布莱克的“法律作为政府的社会控制”理念，认为法律是社会变革的首要工具，并据此提出克制危机的良方。虽说如今危机仍未见底，谈论彻底根治方案也许为时过早；而且，法律人提出的很多应对策略也还比较支离破碎、不成系统，甚至难免缺乏理性思考和科学论证，但从研究的视角出发，仍有一定的积极社会意义。

即便如此，我们对危机的法学思考还是不能抛弃自身的反省立场。就笔者个人思考而言，之所以要做出这种提醒和忠告，一个重要原因在于，很多有关危机的“法学思考”，要么在学术上搞“重复建设”；要么在自身学术的“自留地”中兜圈子、自说自话，脱离正题；要么人云亦云，想当然地接受某些观点，典型的如过度讨论美国金融危机该如何规制以及对中国的意义；千篇一律地指出我们应如何加强金融监管避免危机，或者妖魔化“新自由主义”，指责这种市场理念导致政府放弃监管，引发全球危机，等等。

举个例子，当危机发生后，人们（包括很多法律人）有个习惯性思维，即喜欢将危机归咎于投资者、银行和管理者的贪婪或者商人和消费者的不理性，一如理查德·比特纳那耸人听闻的书之标题：《贪婪、欺诈和无知：美国次贷危机的真相》。因而对于我们中的大多数人来说，这是绝对不能容忍的事情，除了要给予道义谴责外，还要对这种败德行为进行“秋后算账”或者“清算”。用法律行话说，就是要追究那些贪婪之徒的法律责任。从人性的和法律归责的角度出发，这种要求和责难并不过分，不仅合理也有必要，因为其中隐藏的一个重要逻辑：吸取教训——他们有错，做了坏事，接受惩罚，避免再犯。可以说，这种从失败中吸取教训，寻求肇事者，使其承担责任，历来都是法律保持其效力、确保威慑效果的不二法门。

然而，考察金融危机史，我们看到，事情是如何一再反复出现，以法律阻吓功能来维持效力和金融秩序的假定不仅日益弱化，而且也值得怀疑。从风险角度审视，这是否暗示了，自危机以来，有多少事情是可吸取教训，有教益可寻的，有多少事件又能阐释清楚其间的因果关系呢。也许现代人从来都要在危机和磨难中学会长大，走向成熟。换句话说，危机使人衰败，但亦令人前行，我们不必过多恐惧，关键在于我们如何去看待它。

置换到法学立场，“法律人如何观察金融危机”就会变得很有意义。主要原因在于，一方面，法律人对危机的观察，从来都是社会中的观察，不存在一个站在世界之外的整全观察，因而很大程度上，法律人怎样观察，也即采用什么观察图式或多或少会影响到金融市场的操作，甚至包括危机应对的路线选择；同时观察图式的转换，在认识论意义上，意味着所有的观察都预设了对世界的某一种区分，看到的都是世界的一个侧面，因而区分不同，观察到的危机不同，结论也就各异，同样也会影响到危机应对之法。

另一方面，危机的观察还受到时间视域的限制。也就是说，全部的观察都是基于“过去一当下一未来”的时间轴线上作出的。这意味着，一方面，危机作为一个社会事件，各时代发生的情形皆有不同，亦随时间变化，它们不仅辨认起来不易，而且也不太可能达成共识；另一方面，法律人也只能基于当下去观察正发生的和曾发生的危机，对于正发生的危机的未来走向、未来是否可能出现新的危机，以及将出现怎样的危机等而言，很大程度上，只能停留于想象（确切地说，是基于当下的想象）当中，并且也只能基于这种想象来设计未来的相关法律制度。原因很简单，在时间之箭上，过去与未来之间发生了断裂，我们无法利用或者依靠过去的经验来准确预测未来。换言之，危机不同，应对之法会变化。更为重要的是，前一应对之法上累积的经验未必对后一危机有效，甚至还可能是引发新危机的重要根源之一，因而相对于法律来说，危机总是时常时新，难以预料、防范和和彻底根治的。

要理解上述情形，停留在“危机”认识上可能行不通，也许只有当我们转换到“风险”视角时，才会发现：对法律人而言，当前的危机问题，与其说是努力探究如何化解，寻求治理之道，还不如说该如何观察，并权衡引发危机的风险。

基于此，笔者并不打算讨论一般意义上的金融风险，而是关注法律人如何去观察危机中的风险，分析我们该如何避免过于遵从美国主流意识形态话语的支配。因而论文尽力围绕两个方面展开，一是如果基于金融市场的危机／风险这一区分，法律人将如何观察危机？有哪些观察图式起到支配作用？二是如果立足于风险／文化这一区分指引下的文化面向，中国／美国这一区分又将意味着，法律人该如何观察危机？限于篇幅，后一问题只做简要分析，留待另文阐述。

二、危机／风险的区分

对危机的观察，可以基于不同的区分出发，但是，这并不是说每种区分功能等同。而只有有效的区分才更能阐释、说清楚危机事件本质。至于哪种区分是上上选，则是看这种区分是否有效地帮助观察者分析和解决问题。比如，在危机／契机、危机／危险、危机／风险等的区分中，相较而言，个人以为，危机／风险这一区分更能说明主题。

“危机”一词广泛应用于各学科之中，如生态危机、政治危机、经济危机。由于它强调事件突如其来的客观后果，隐蔽了人类自身的诱发因素，因此，笔者以为，从危机／风险这一区分的另一面“风险”出发来讨论危机问题，或许更有解释力。因为风险这一面更关注未来及其人类行动可能的不利后果，即探究孕育危机的那种可能性。不仅如此，过多主张“危机”的说法，还可能助长人类，尤其是金融决策者免却因自身决策而来的种种不利后果或灾难，使一个影响深远的全球事件，最后演变成没有任何责任人、纯属意外的客观事件；另一方面，也易忽视危机的随机性本质，如N．塔勒布所说的那样，我们的生活都由这些不可预测的“黑天鹅”主导。

金融风险在学界通常被理解成金融业务和金融管理中客观存在的、不确定的、可能导致某种形式损失的不利因素的总称。也就是说，金融风险是与人类自身决策项密切相关的某些危害或威胁，包括利率风险、金融诈骗、信用风险、金融衍生品风险、证券风险、债务危机、国际汇率和利率风险等各个层面。

由于风险的存在会带来破坏作用，因而与过去人们努力应付疾病、饥荒和夭折等一样，在金融领域，现代人都试图发展出大量预防或者防止金融危机和风险的策略，包括利率调整、坏账管理、业务监管、增强透明度等等。而在降低金融风险的各种方式中，法律作为形成金融秩序、缓解金融动荡的有效手段，自然在很大程度上受到人们的青睐，并承载着许多期望。

在有关危机理解以及法律如何应对的研究当中，有一点结论是明确的，危机往往是各种金融风险缓慢演化、最

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