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大陆法系刑法三阶层理论的探究(三)
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毕业论文范文题目:
大陆法系刑法三阶层理论的探究(三)
,论文范文关键词:
大陆法系刑法三阶层理论的探究(三)
大陆法系刑法三阶层理论的探究(三)毕业论文范文介绍开始:
违法性认识可能性是德日刑法理论的概念,比较抽象,我们从传统理论的认识错误说起。认识错误分为两种,一是事实认识错误,前文已讲;二是法律认识错误。法律认识错误有两种情形:
一是误以为自己的行为是违法犯罪,实际上合法,处理结论是不构成犯罪。这叫幻觉犯。例如,误以为自己跟人通奸是犯罪,实际上无罪。
二是误以为自己的行为是合法的,实际上是违法犯罪。对此,传统理论的结论是成立犯罪。也即,法律认识错误不影响定罪。但是在德日理论看来,事情不能一概而论,应分情况讨论。
第一,例如,张三(成年人)误以为与军人妻子同居不是违法犯罪,实际上构成了破坏军婚罪。虽然张三没有认识到自己行为具有违法性,但是作为成年人,具有这种认识的可能性,因此张三仍成立破坏军婚罪。结论:行为人虽然产生了法律认识错误,但是如果具有违法性认识的可能性,那么就不影响对其定罪。
第二,例如,张三是猎户,经常猎杀某种山鸡。有一天猎杀了几只野鸡下山,被警察逮捕。张三问缘由,警察回答:“这种山鸡已经成为珍贵保护动物,你属于非法猎捕珍贵动物”。张三问:“这种山鸡何时规定为珍贵动物?”警察回答:“上星期”。此案中,张三没有认识到自己行为具有违法性,而且连这种认识的可能性都没有,因为对刚刚出台的新规定,张三无法预料到。由于张三连违法性认识的可能性都没有,所以张三不构成犯罪。结论:行为人虽然产生了法律认识错误,然而本来就不具有违法性认识的可能性,那么就做无罪处理。
不具有违法性认识可能性的主要情形
一般情况下,人们虽不一定具有违法性认识,但应当具有这种认识的可能性。但是在特殊情形下,人们有可能连违法性认识的可能性都没有。易考的特殊情形有:第一,法律的突然改变。例如第341 条规定了非法猎捕珍贵动物罪,如果法律规定突然改变,将珍贵保护动物的范围作了修改,那么人们有可能无法认识到修改内容。
第二,因为信赖权威而误解法律。例如,对某个条文的含义,信赖司法机关或司法工作人员的错误解释,导致误解法律。比如张三对于自己的融资行为是否属于非法吸收公众存款,向银监会咨询,得到正式答复是:不违法。张三便开始融资。实际上张三的行为属于非法吸收公众存款。对此,由于张三信赖有权机关的解释,无法认识到自己行为具有违法性,连这种认识的可能性都没有,所以不构成犯罪。注意:这里的权威只包括有权机关,不包括律师或专家学者。比如张三如果向律师咨询,律师答复是:不违法;张三便开始融资,实际上张三的行为属于非法吸收公众存款;在此,张三虽然不具有违法性认识,但仍认为他具有这种认识的可能性。
总结:行为人是否具有违法性认识可能性,判断标准:一是行为人主观认识能力,二是客观认识条件和环境。如果具备这两个条件,只是由于自己懈怠或疏忽没有认识到违法性,仍视为有认识的可能性。
5、未遂犯与不能犯
张三在旷野里举枪射击仇人李四,开了十枪,走近发现打中的是个稻草人。对此如何处理?两者理论差异很大。四要件理论认为张三构成故意杀人罪的未遂。三阶层理论认为这是不能犯,应作无罪处理。具体阐述如下:
概念介绍
不能犯,是指行为人虽然主观有犯意,但是客观行为不具有任何法益侵害危险,所以无罪。
法律效果:不能犯的法律效果是无罪处理,而非构成犯罪只是不处罚。
无罪依据:不能犯是否有罪,是刑法学两大学派主观主义与客观主义的主要分歧之一。主观主义重视人的主观恶性,认定犯罪时,先判断主观要件,后判断客观要件。只要行为人具备主观要件,即使不完全具备客观要件,也构成犯罪,只是未遂。例如,甲欲杀乙,误将面粉当作夺命散而投毒。主观主义认为,在主观要件上甲有杀人故意,客观要件上虽然没有死亡结果,但是已经构成犯罪,只是未遂。主观主义因为容易主观归罪,侵犯人权,所以已为大陆法系国家抛弃。我国传统理论仍抱守主观主义立场,但司法考试立场已转变为客观主义。客观主义重视行为的危害性,认定犯罪时,先判断客观要件,后判断主观要件。只要行为人不具备客观要件,就不用再判断主观要件,直接得出无罪结论,即使主观上有犯意,也是无罪。例如,甲欲杀乙,误将面粉当作夺命散而投毒。客观主义认为,甲用面粉杀人的行为,对人的生命没有任何危害性,不属于杀人的实行行为,也不可能产生死亡的危害结果。因为甲不具备客观要件,就可以直接得出无罪结论,即使他主观上有犯意,也是无罪。
不能犯与未遂犯的区分
二者相似点:都有犯罪故意,都没有得逞。
二者区分:一是法律效果。对不能犯是无罪处理,而未遂犯构成犯罪,只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于:行为是否具有侵害法益的危险。如果有,就是未遂犯,如果没有,就是不能犯。如何判断行为是否具有危险性?
第一,从一般人的角度,用一般人的眼光和感受来判断,而非从行为人自身认识来判断。例如,甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来,葡萄糖粉对人生命毫无危险,所以甲属于不能犯中的迷信犯,无罪。
第二,从事前情况来判断,而非从事后鉴定来判断。例1,甲误将白糖当作砒霜而投放。从事前一般人来看,白糖对人没有危险,所以无罪。例2,甲投放少量有毒物质,以为能够致人死亡,事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看,这种有毒物质有危险性,所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。
第三,判断有无危险,不能就事论事,应当类型化来判断,应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。
例1,甲拦路抢劫乙,发现乙身无分文;不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性,甲构成抢劫罪未遂。
例2,甲向乙开枪射击,乙因为身穿防弹衣而毫发未损;不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性,甲构成故意杀人罪未遂。
例3,甲夜晚潜伏乙家谋杀乙,从窗户外向乙的床铺猛开枪,实际上床上无人;不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性,甲构成故意杀人罪未遂。
第四,成立不能犯,要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人,而且要求对其他人或公众没有危险性。
例1,甲欲让乙感染艾滋病而受伤害,便用装有艾滋病毒的针管扎了一下乙。事后判断甲的行为有危险性,但危险性不大,但是不能依此认为甲无罪。
例2,甲在荒郊野外误将树桩当作乙而开枪,因为行为没有任何危险性,所以甲无罪。
例3,甲在王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪,因为乙不在现场,生命没有危险,但是甲的行为对其他行人有危险,所以甲构成故意杀人罪未遂。
总结:对行为危险性的判断公式:从一般人角度→事前判断→类型化判断→危险大小。
6、共同犯罪
对于共同犯罪,两种理论的差异有三处。第一,共同犯罪与犯罪构成的关系。四要件理论对此采取犯罪共同说,三阶层理论采取部分犯罪共同说。第二,间接正犯与教唆犯。第三,共犯从属性问题。具体阐述如下:
“共同”的含义——部分犯罪共同说
问题:成立共同犯罪,是否要求两人必须实施完全一致的犯罪?共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提?
例1,甲以杀人意图,乙以伤害意图,共同对丙施暴,甲起主要作用,乙起次要作用,致丙死亡。甲乙是否构成共同犯罪?
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