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大陆法系刑法三阶层理论的探究(四)
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毕业论文范文题目:
大陆法系刑法三阶层理论的探究(四)
,论文范文关键词:
大陆法系刑法三阶层理论的探究(四)
大陆法系刑法三阶层理论的探究(四)毕业论文范文介绍开始:
例2,甲教唆乙入室盗窃,乙入室后转化成抢劫,并取得财物。甲乙是否构成共同犯罪?
犯罪共同说认为,成立共同犯罪,要求两人必须实施完全一致的犯罪。根据共同犯罪理论,共同犯罪的成立要求两人犯完全相同的罪。从共同犯罪理论的角度看,所谓共同犯罪是由数人共同犯罪。以上两起案件因甲、乙双方犯罪行为不同,不构成共同犯罪。根据共同行为理论,共同犯罪的成立并不要求两人犯完全相同的罪,只是共同的行为,而不是相同的故意共同犯罪成立后,依照共同犯罪确定刑事责任。成立共同犯罪后,根据共同犯罪确定刑事责任,但在罪名上各自定各自的。在行为共同说看来,所谓共同犯罪就是“数人数罪”。上述两例,因为甲乙有共同行为,所以都构成共同犯罪。我们一般采用部分犯罪共同说。这是指,只要两人对某些犯罪有相同的行为和意图(重叠性质),重叠犯罪就成立为共同犯罪在共同犯罪成立的前提下,又可以分别定罪。
上述例1,甲乙在故意伤害的范围内存在重合,所以甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪;最后定罪时,甲定故意杀人罪既遂,乙定故意伤害罪致人死亡。上述例2,甲乙在盗窃罪的范围内存在重合(甲教唆盗窃,乙实行盗窃),因此甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪;最后定罪时,甲定盗窃罪(教唆犯既遂),乙定抢劫罪(实行犯既遂)。有人会问,既然最终都是单独定罪,何必成立共同犯罪?认定为共同犯罪的作用有两个:
一是有利于定罪。如果没有共同犯罪这顶“帽子”,对有些参与人便无法定罪。例如上例2,如果不认定甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪而单独定罪,乙可以定抢劫罪,但对甲怎么办?单独定盗窃罪教唆犯?问题是没有实行犯,哪来教唆犯?不存在单独的教唆犯。如果认定甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪,则对甲就可以定盗窃罪教唆犯,乙是盗窃罪实行犯,只是乙又转化为抢劫罪,最终对乙定抢劫罪。
二是有利于量刑。如果没有共同犯罪这顶“帽子”,对参与人就无法公正量刑。例如上例1,如果不认定甲乙在故意伤害罪范围内成立共同犯罪而单独定罪,甲是单独的故意杀人罪,乙是单独的故意伤害罪。问题是,乙在犯罪中起次要作用,因为没有主犯,乙也不构成从犯,不能根据从犯规定从宽处罚。这样对乙便不公平。因此认定为共同犯罪,有利于分清每个人所起的作用大小,根据不同作用承担不同刑事责任。
(1)如果被利用人年龄很小,主观上没有规范意识(对自己行为是违反刑法的危害行为没有认识),客观上没有完全独立的作案能力,那么利用人构成间接正犯。例如,赵四指使自己8 岁的儿子去盗窃,儿子在父亲的指导下实施了盗窃。赵四构成盗窃罪间接正犯。
(2)如果被利用人年龄很接近责任年龄,主观上已经具有规范意识(对自己行为是违反刑法的危害行为有认识),客观上具有完全独立的作案能力,那么利用人构成教唆犯。例如,赵四经常指使儿子盗窃,儿子长到15 岁,对盗窃是犯罪已有认识,并且也能完全独立的实施盗窃,此时赵四又唆使儿子盗窃,儿子独立实施了盗窃。赵四构成盗窃罪的教唆犯。赵四不构成间接正犯。赵四和儿子在客观层次上构成共同“犯罪”,赵四是教唆犯,儿子是实行犯;赵四进而符合主观层次要件,须负刑事责任,儿子因为不具有主观层次的责任年龄,不负刑事责任。
7、盗窃罪
四要件理论要求盗窃罪具有秘密性,而三阶层理论认为盗窃罪可以公开进行。这一点很重要,具体阐述如下:
盗窃罪的成立要件
行为逻辑结构:以非法占有为目的,将他人占有的财物通过平和手段变成自己占有。盗窃罪的手段必须是平和手段。所谓平和手段,是指手段不能带有暴力胁迫性质。如果对占有人实施暴力,就是抢劫。如果对财物实施暴力,就是抢夺。例如,甲骑自行车,车后放一小盒子,突然小盒子掉下来,甲停下车回头去捡时,小盒子距离甲已有十米远,行人乙看到小盒子便要去捡,甲呼喊住手,乙仍捡起并迅速逃离。首先,因为小盒子距离甲有十米远,甲对小盒子不是紧密占有,乙捡的行为对甲的人身不具有危险性,所以乙不构成抢夺罪。其次,因为小盒子仍属于甲在占有,乙的行为也不构成侵占罪。乙的行为是以和平手段将他人所有的财产变为自己所有,构成盗窃罪。由于乙方偷窃时甲方已经在喊叫,乙方的行为不具有秘密性。因此,盗窃不要求秘密。
公开盗窃的情形主要有两大类。
第一类:貌似抢夺,实为公开盗窃。例如,甲拎着公文包行走,不小心摔倒在地,重伤不起,公文包被甩出离自己四米远的地方。行人乙见此情景跑过去捡起包,甲呼喊住手,乙仍迅速逃离。因为甲距离公文包有四米远,不是紧密占有,乙的行为不具有人身危险性,所以不构成抢夺罪,而构成盗窃罪。
第二类:貌似侵占,实为公开盗窃。例如,妇女甲与乙在火车上认识。下车后,甲带着小孩、提着行李箱出站,乙主动帮助甲提行李。乙先出了检票口,甲被检票人员拦住质问为何不给小孩买车票。乙见此情景便拎起行李箱欲逃离,甲隔着检票口栅栏呼喊住手,乙仍迅速逃离。甲虽然对行李箱没有紧密占有,但仍视为甲在占有,因为主人占有自己的财物不要求主人随身携带,可以与财物有一定空间距离。乙的握有属于对甲的占有的一种辅助手段。乙的行为属于将他人占有的财物通过平和手段变成自己占有,构成盗窃罪。
8、抢夺罪
四要件理论要求抢夺罪必须乘人不备进行,而三阶层理论认为乘人不备不是抢夺罪的必要条件。这一点非常重要,具体阐述如下:
抢夺罪的成立要件
行为逻辑结构:针对他人紧密占有的财物→实施暴力→具有人身危险性。
抢夺罪的本质是对物暴力:
首先,不能是对人暴力,否则就是抢劫罪。
其次,对物暴力要求具有人身危险性,否则就是平和手段,构成盗窃罪。手段何时才具有人身危险性?当被害人紧密占有财物时,夺取财物的手段就具有人身危险性。
例1,甲拎着包走在大街上,乙从后面夺下包迅速逃离。因为甲对财物紧密占有,乙的行为对甲具有人身危险性,构成抢夺罪。
例2,甲将摩托车停在停车场,进入超市买东西,出来时看到乙骑着自己的摩托车逃离。因为甲对车没有紧密占有,乙的行为对甲没有人身危险性,所以乙构成盗窃罪。
表现情形:
(1)乘人不备型。例如,乘妇女不注意,夺取其提包。
(2)非乘人不备型。例如,在候车室,妇女乙坐在椅子上,甲欲非法占有乙的提包,乙很警惕地抱紧提包,但甲仍走上前一把从乙怀中夺走提包。虽然妇女时刻准备着,甲没有乘人不备,但甲仍构成抢夺罪。又如,在公交车站,妇女乙看到迎面走来的甲贼头贼脑,便抱紧提包,但甲仍大摇大摆走上前一把夺走提包。甲构成抢夺罪。
(1)四要件理论认为,乘人不备是抢夺罪的必要条件。通过上述情形可以看出,乘人不备只是抢夺罪的情形之一,不是抢夺罪的必要条件。旧理论的错误根源在于将熟悉情形当作必要条件,看到大多数抢夺罪都是乘人不备型,便推断所有的抢夺罪都是乘人不备进行的,然而这是一种不完全的归纳,乘人不备只是抢夺罪的大多数情形而已。
(2)四要件理论认为,抢夺罪必须公然进行。其实,就乘人不备型的抢夺罪而言,因为是乘人不备进行的,所以具有一定的秘密性。例如,甲一边排队买火车票一边看报纸,乙趁机夺走甲的提包,甲回过神来时,乙已经消失在人群中。乙的行为具有秘密性,但仍构成抢夺罪。
(3)四要件理论认为,夺了就跑也是抢夺罪的必要条件。其实,抢夺罪不要求夺了就跑。例如,甲抢夺了乙的手机,吹着口哨踱步离去,乙自认倒霉。甲夺了后没有跑,但仍构成抢夺罪。
四、对大陆法系三阶层理论的总结
从总体上看,大陆法系的三级递进犯罪构成体系是动态的,表现为三个构成要件即罪刑法定、罪刑法定、罪刑法定之间关系的递进逻辑过程。在犯罪的认定过程中,犯罪行为不断被排除,因而也给被告人的辩护及出罪留有较大余地。在三阶层理论框架下,特别是在违法性和责任性的判断上,被告人有辩护权,但不需要承担任何举证责任;对于被告人的质疑或辩护,如果反驳无效,检方必须作出相应的反驳或证伪,法官很可能不接受这项指控。从某种程度上说,这三个层次各有其不同的功能:构成要件应当是一种事实判断,即判断具体犯罪是否符合刑法具体规定;违法性作为一种法律判断,排除了违法妨碍的原因;责任是一种责任判断,解决可归责的问题。因此这三个阶层是不可或缺,缺一不可的。
整体来看,德、日刑法犯罪论体系的立体性更强,刑法研究更加精细复杂,具有众多我国传统刑法所没有或者研究不深入的概念和理论,这对于丰富我国的刑法理论具有重要借鉴价值。当然,过于精致的理论体系和逻辑演绎是否有强大的生命力,其必要性和实用性也面临着一些质疑。但是无论如何,新鲜理论的融入是大势所趋,如何协调犯罪论体系各要素之间的关系,化解异质理论之间的冲突,在保持本土特色的前提下对德、日刑法理论进行消化吸收,是今后刑法理论研究的重要议题。
通过两者的对比分析,我们可以看到,我国的犯罪构成理论会逐渐从主观主义走向客观主义;四要件的内容和规定会得到逐渐的规范,删繁就简,减少重复,通过凝练的要素进行归罪判断;犯罪构成理论还会由扁平化逐渐走向有条理的立体化,逐渐确定其司法定罪的先后顺序,减少定罪的冗杂和混乱。
关于犯罪构成三要件说能否更好指导我国的刑事审判,现在看来,或许还面临着重重阻力,但是认真体会不难发现,三要件有其说服力。并且司法考试中方向的调整,也是一个助力,相信三要件说能够在我国有长足的发展。
参考文献
《外国刑法原理(大陆法系)(21世纪法学系列教材)》2000-08-31赵秉志 著 中国人民大学出版社
《刑法学》(第三版)法律出版社2007 年版张明楷著
《刑法总论》中国人民大学出版社2007年版 周光权著
《外国刑法学总论(大陆法系)(第二版)》马克昌、卢建平 著中国人民大学出版社 2016-09
《我国犯罪构成体系不必重构》.黎宏 法学研究,2006,(1):32-51.
《犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察》. 陈兴良 中外法学,2010,(1):49-69.
张明楷:《刑法的基本立场》 中国法制出版社 2002年3月第一版
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