理赔时是否需要保险公估人也是理论界和实务界争议的焦点之一。保险公估人是指受保险当事人委托并收取一定费用，专门从事保险勘验、估损以及理算等业务，并出具公估报告的中介机构，其主要职能是定损。从国际惯例看，保险公估人已经成为保险市场上的一个重要组成部分。许多保险公司在保单上注明，如有损失应由保单上指定的或者经当地注册的保险公估入鉴定，凭此处理赔案。在发达国家，保险公估人处理的赔案占整个保险公司赔案的比例在80％以上。我国保险公司大多采用“一条龙”经营方式，即展业、承保、定损、理赔、资金运用等环节一揽子经营。保险公司一般只把棘手的案子交给公估公司，并要求公估公司服务高品质、收费低水平。因此，保险业界很少提到理赔亟须公估人的介入。而早在2002年，就有多家保险公估公司的负责人联名上书保监会，请求给予保险公估人以法律地位。学术界也呼吁承认保险公估人的地位目前我国保险公估人基本“无法可依”，只有《保险公估机构管理规定》对其行为进行了一定的规范。1995年版《保险法》和2002年版《保险法》都规定：“保险人和被保险人可以聘请依法设立的独立评估机构或者具有法定资格的专家，对保险事故进行评估和鉴定”，但并未出现“保险公估人”字眼。并且，“可以”二字意味着委托公估人不是必须事件，给了保险公司过大的自主决定权，使保险公估人的地位削减了很多，亦使其在保险市场中的权威性大打折扣。保险公估人经常受到各方当事人的漠视，在定损过程中的作用显得可有可无。新《保险法》第23条规定了“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定”，并未规定保险理赔必须引入公估入。新《保险法》第129条规定了“保险”活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对“保险事故进行评估和鉴定”。可见，与前两版相比，新《保险法》不仅未明确保险公估人的法律地位，反而将保险公估人与其他普通鉴定机构和个体专家混同，在保障公估人法律地位方面没有实质性突破。保险公估人法律规定的缺乏，导致了保险公估人地位的尴尬，纵容了保险公司在理赔过程中“一手独裁”，降低了理赔的公平性和信息的透明度。

　二、完善新《保险法》的对策建议

　 针对新《保险法》中存在的缺陷，笔者提出相应建议，希望有关部门能尽快出台《操作细则》，以保证新《保险法》实施的效果。

(一)在核保期提供临时保障

在美国，由于保险市场竞争激烈，保险公司或其代理人在收取保险费时往往对被保险人签发暂保单。在我国，保险实务界也有对被保险人予以暂保的情形，但比较少。笔者建议新《保险法》中增补暂保制度，即保险人在收到业务员送达的投保人资料时，据以往的核保经验，粗略浏览投保单，看客户有无如实告知，并将其保障范围、保障程度与其收人状况挂钩，迅速判断有无骗保动机。若发现客户符合初步承保条件，则提供一份临时保险合同，约定对核保期间发生的保险事故，保险公司将承担一定额度以内的赔付，以有效保护客户的利益。

（二）尽快规范实践中保险合同的定义

保险实务界对保险合同的定义五花八门，这种现象必然导致保险纠纷的出现，损害被保险人或受益人的权益。事实上，《保险法》本身对合同的定义也不规范（新《保险法》第十条的定义，“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”）。合同的作用是通过一份协议约定合同双方当事人权利与义务的法律行为。从新《保险法》的定义看，保险合同双方当事人之一的投保人没有什么实质性的权利，只有义务；而不是保险合同主体的被保险人只有权利，却没有实质性的义务，这从新《保险法》的第十二条、第十六条等多条也可以得出类似的结论。即保险合同是一种单边性质的合同，被保险人与保险合同只是有关系而已。事实上，如果将被保险人列为保险合同的关系人，并无实际意义。因为被保险人与投保人一样享有保险合同中的权利，承担保险合同中的义务，同时在订立合同方面，尽管保险合同是由投保人与保险人订立的，但是在财产保险的投保人往往与被保险人为同一人，而人身保险中被保险人亦须参与合同的订立，如指定或同意指定受益人等。从各国的保险立法看，保险合同的双方当事人一般是指被保险人与保险人，而非投保人与保险人。如英国《1906年海上保险法》第一条规定：“海上保险是一种合同，根据这种合同，保险人按照约定的方式和限额，对被保险人遭受与航海冒险有关的海事损失承担赔偿责任。”我国的香港地区采用了类似的定义。我国的《海商法>第二百一十六条第一款的定义是“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。”表明保险合同的双方当事人是被保险人与保险人。我国的《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”的规定，也表明合同是规范双方当事人权利与义务的协议。实务中，因对保险合同定义各式各样，对合同的主体、适用范围也是各执一词，诸多合同纠纷的出现不能说与此没有关系。例如，企业为员工购买家庭财产保险，企业是投保人，员工是被保险人，如果强调投保人是合同当事人，而将被保险人排除在外，则投保人企业违法后，被保险人的家庭财产意外受损按照新《保险法》的有关规定就有可能得不到补偿。因此，从法律定义及各公司的不同定义，或一险种一定义的情况来看，必须尽快对保险合同有统一的、科学的定义或界定。笔者认为，保险合同是指投保人或被保险人与保险人之间就有关保险事项订立权利义务关系的协议，是规范保险合同双方当事人行为的直接的法律依据。从这个意义上讲，保险合同的双方当事人即合同的主体是在保险合同关系中享有权利和承担义务的人，包括保险人、投保人或被保险人。在财产保险合同中，除个别情况外（如前述提到的团体家财险），投保人与被保险人一般为同一人，即在合同成立之前，投保人是投保人角色，合同成立后，投保人变成了被保险人。在人身保险合同中，投保人往往不是被保险人。因此，必须通过法律的实施细则或相关法律条例来进行统一规范，以区分投保人与被保险人之间享有的不同权利和承担的不同义务。

(三)取消免责条款“口头告知”的说明形式

为规范保险业务程序，避免纠纷发生时举证的困难，建议将免责条款说明形式限定为“书面形式”或“录音制品形式”。具体来说，规定保险人在订立保险合同时，必须将免责条款以通俗易懂的书面形式记录下来，也可采用录音录像方式进行，用音像制品固定下来，作为特殊说明附加在保单后，并且要经投保人签字确认或口头表示(需有录音为证)已对免责条款明白无误，否则免责条款无效。

(四)区分恶意重复保险和善意重复保险

出现重复保险时，有必要针对投保人的主观心态是善意还是恶意，区分“善意重复投保”和“恶意重复投保”的法律后果。善意的重复保险可得到法律保护，而恶意重复保险应该得到法律制裁。笔者建议可借鉴我国台湾地区的相关规定¨引，在新《保险法》第56条增加“投保人不将重复保险的行为向各保险人如实告知，且重复保险金额总和超过保险标的价值而又不能说明其客观原因的，为恶意重复保险。投保人针对该标的投保的所有保险合同均无效，保险公司不退还保费”，以从源头上防范恶意复投保行为。虽然人的生命和身体无法用金钱来衡量，与

重复保险不相干，亦不适用重复保险分摊原则。但是，为减少纠纷和避免投保人家破人亡的悲剧，保险公司在核保人身险投保单时，有必要对恶意重复保险进行提防。应注意审核投保人的缴费能力与保障程度是否相对称。为加快核保速度，应在保险公司间建立信息共享制度。另外，新《保险法》第56条应适用于所有带补偿性质的保险合同，而不仅仅是适用于财产保险合同。

(五)明确保险公估人的法律地位

保险公司集“核保”与“理赔”于一身的做法不够客观公正，这导致被保险人处于被动地位，因此，亟须保险公估人介入。只有在法律配套的前提下，保险公估公司才能潜心经营、打好内功。建议在新《保险法》第23条中增加如下条款：“在签订保险合同时，应书面约定保险事故发生后，由保险当事人双方共同指定合法的保险公估人处理理赔事务，保险双方没有证据证明公估报告的不合理，则必须按其进行处理”。相应地，新《保险法》第129条第一款应修改为：“保险活动当事人必须委托保险公估机构，对保险事故进行评估和鉴定。”即保险标的只能保险公估人评估，在明确了定损权归属问题后，双方可共同选择专业的公估公司对保险事故的责任及损失金额进行评估，以使保险赔付趋于公平合理。

参 考 文 献

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