确认无效判决来源于《若干解释》第 57 条第 2 款第 3 项的规定，“被诉具 27 体行政行为依法不成立或者无效。”在当前我国行政行为效力理论研究尚未成熟， 行政机关法律意识普遍淡漠，有的行政机关甚至要求法院判决撤销行政行为而不 愿法院判决确认违法。故有人认为应以与确认无效判决的法律效果相同的撤销判 决代替确认无效判决。但在司法实践中，确认无效判决却尚未完全显现出其独立 存在的价值。科学设置和界定确认无效判决的适用范围，对实现确认判决的制度 价值是十分必要的。确认无效判决是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求 法院加以确认的判决。通过法院的无效判决，可以使行政机关加强依法行政的意 识，有利于保护相对人的合法权益。“重大且明显违法”情形作为确认无效判决适用的标准，是判断行政行为是否具有效力的依据，必须明确具体。本文建议应当通过司法解释对“重大且明显违法”情形的适用进行主体、程序和内容方面的指导，细化并充实“确认无效判决”的认定标准。

首先，在行为主体方面，应对“实施主体不具备行政主体资格”的表现形式进行细化。本文认为不具有行政主体资格有以下几种情形：第一，行政主体的成立不合法或者行政行为的主体不明确的情形无效。如行政主体作出行政行为时不表明身份，行政决定不盖、漏盖或者加盖无效公章等，此类情形属于“重大且明显违法”。第二，行政主体权限存在重大且明显瑕疵。第三，行政主体受到欺诈、胁迫作出的意思表示不真实的行政行为属于无效情形，如婚姻登记过程中，当事人以虚假信息进行登记。

其次，在程序方面，对明显违反重大法定程序的情形进行明示列举。重大法定程序是那些对公共利益和当事人权益影响较大或者关键性的程序，如行政机关作出行政处罚时没有听取当事人意见，对必须经过申请才能作出的行政行为没有经过申请就作出等等，应当认定为无效行政行为。.确认无效判决应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无 效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如 果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效 的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止 滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体 或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为 有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

最后，在内容方面，对重大且明显的违法情形进行梳理。明确例举行政行为严重不符合法定程序、漏盖或者加盖无效公章等无效行政行为的情形，通过权威案例和相关司法解释对实践中易混淆的现象进行区分指导。“无效”的举证责任分配。我国《行政诉讼法》、《若干解释》及证据规 定都没有关于被诉行政行为“无效”举证责任的规定，并且国内目前的行政诉讼 举证责任理论研究成果，都无法给出明确而肯定的回答。举证责任只能由当事人 承担，这是由举证责任只是裁判者在案件事实真假不明情形下作出裁判的规则决 定的。笔者认为，由原告对具体行政行为的“无效”承担举证责任是可行的。 因为在确认具体行政行为无效的案件中，由于“无效”对于普通的相对人来说是 容易识别的，不存在任何举证的困难，所以是可行的。更何况，无效行政行为违 法程度的“重大且明显”本来就是以普通相对人的认识能力为标准的，所以对于 具体行政行为的“无效”由普通相对人承担举证责任更符合行政行为无效理论， 因而也是可行的。

（二）准确理解并适用“原告申请确认无效”立法原意

不应生硬的理解“原告申请确认无效”这一规定，因为我国并不是采取诉讼类型化的模式，因此法院适用什么样的判决方式不应受当事人诉讼请求的影响。[ 林鸿潮．论行政行为不成立之诉－－《行政诉讼法》修订中的一个遗漏[J]．国家行政学院学报，2015，(1)：61．]意即并非是原告必须提起确认无效诉讼，法院才能作出确认无效的判决，并且实践中各地法院在适用过程中也并没有受此约束。法释〔2018〕1号第九十四条第二款中规定，当原告提起确认无效之诉，经法院审查发现该行政行为不属于无效情形，法官具有解释说明的权力，建议行政相对人变更其诉讼类型。但这样的规定依然存在不妥，实践中即使法院已经作出释明，仍然有行政相对人不愿意变更诉讼请求的情况而无法得到救济，并且实际应用中法官的释明程度难以确定，如若行政相对人将自己的权益得不到救济归因于法官的释明不清，这样更是不能实现行政纠纷的解决。

对于行政行为，法院只是依法审查其合法性。因此，在行政诉讼中，行政主 体仅对其作出的行政行为的合法性进行举证，而没有规定行政主体必须对其行为 的有效性进行举证。 通常情况下，由于行政行为一经作出即具有公定力，为了满足维护法安定性 和形式正义的要求，维护公权力的权威和行政管理的有序进行，允许行政主体在 实施行政行为时存在一定程度的瑕疵。因此，行政行为在很多情况下并不因其存 在能够被容忍的程度的瑕疵而归于无效，其可能因为存在程度较轻的瑕疵而被法 院判决确认违法。当被确认违法的行政行为具有不必撤销或者因国家或公共利益 而不能撤销的情节时，该违法行政行为的效力便依然存续。因此违法的行政行为 并不一定无效，合法性和有效性未必一致。 行政主体在作出行政行为时需要做的仅是尽量使行政行为合法并能够证明 其具有合法性，至于其行政行为是否有效，行为的瑕疵是否超过了可以被容忍的 程度，则要交由法院具体认定并由行政相对人来举证行政行为不具有效力。“谁 主张，谁举证”的证明责任规则，在此依然适用。行政主体作出行政行为并主张 其行为具有合法性，便应当就其行为合法性进行举证；而行政相对人主张行政行 为无效，则应当对被诉行政行为无效的情形进行举证。 若行政相对人提出行政行为无效的主张，而要求行政主体来证明自己做出的 行政行为无效，借鉴刑法中的理论，似违反了“禁止自证其罪”的原则，要求行 政主体证明自己的行为无效，不具有合理性，不能指望作出行政行为的主体自证 其行为不具有效力。举证是一种责任，也是一种权利，行政相对人也可以向法院 提交证据证明被诉行政行为违法。88但对行政行为是否具有效力进行举证的责任 则归属于原告。 原告对行政行为的效力进行举证的合理性在于：第一，无效行政行为的判定 本就是以一般理智的人能够作出的判定为标准。无效行政行为达到了一般人一望 即知的违法程度，任何具有理智的人都可能在无效行政行为作出时即认识到该行 88 叶必丰著：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社，2008 年版，第 388 页。 上海师范大学硕士学位论文 第 4 章 确认无效判决适用的完善 41 为不具有效力。因此，理论上由原告进行举证，并不存在举证的困难。第二，赋 予原告证明行政行为无效的举证责任，可以防止相对人滥用诉权，妨碍行政管理 秩序和浪费司法资源。当原告具有证明责任，其必会考虑举证不力的败诉风险， 谨慎行使诉权。若该证明责任归属于行政主体而原告不需负任何举证责任，则行 政相对人便有可能动辄对所有其认为不满的行政行为的合法性和效力均不加判 断即滥用诉权，视行政行为的公定力为无物，随意挑战公权力的权威，导致行政 管理秩序的混乱。第三，随着行政机关执法队伍的专业化和执法能力、执法水平 的提高，行政行为无效情形仅仅是作为例外情况出现。根据盖然性学说，盖然性 高的情形当由否认方承担举证责任，而盖然性低的情形应由主张的一方负责举 证。 89而无效行政行为相较其他合法的或者存在轻微瑕疵的行政行为的发生率极 低，即无效行政行为发生的盖然性实际上是非常低的，在这种情况下，理应由主 张一方即行政相对人来承担证明行政行为无效的举证责任。 综上，“原告申请确认行政行为无效”这一规定极易产生歧义，实践中法院在适用过程中要对其准确理解，为避免“释明”给纠纷解决带来的不稳定性，建议从立法上赋予法官依据职权直接转换判决形式的权力。

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