保人（承包商）违约，保证担保人不是赔一笔钱了事，而是必须首先按合同规定的质量、 工期、造价、等各项条件屨约。实践证明，这种方式更大程度的、更全面的保护了受益 人（业主）的利益。因为业主花钱买的是工程产品，而不是耗费一大圈精力时间后买回 赔款。这也是在美国工程担保的保函由专业化的保证担保公司出具而并非银行出具的原 因所在。 ，

我国目前推行的“旁站式”监理，在质量、造价、进度三方面控制与保证担保制度 的保证内容有所交叉，但角度不同，前者侧重外在的技术标准的检验、监督；后者主要 从经济责任的制约上去考虑，调动施工单位内在因素，自觉履约，避免赔偿。这就保证 了国际上关于施工质量的一致观点：“谁施工谁负责”。建筑市场运行机制是一个综合系 统，保证担保与监理并非相互排斥或相互取代，而是相互补充，相得益彰。

总之，建立工程担保制度的核心意义就是：建立质量保证体系，加强过程监控、质 量监控、建立利益制约机制。

2J.2工程担保制度的几种形式

目前在工程建设领域，一般主要有以下三种担保制度：

1、 投标保证担保

在投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签订合同，完成工程项目，并 能够提供业主要求的屨约和付款保证担保。投标保证担保可釆用银行保函或担保公司担 保书、投标保证担保金等方式，具体方式可由招标人在招标文件中规定。釆用投标保证 担保金的，在确定中标人后，招标人应当及时向没有中标的投标人退回其投标保证担保 金；除不可抗拒因素外，中标人拒绝与招标人签订工程合同的，招标人可以将其投标保 证担保金予以没收，实行合理低价中标的也可以要求按照与第二标投标报价的差额进行 赔偿；除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合同的，招标人应当按照投标保 证担保金的两倍返还中标人。

2、 履约保证担保

履约保证担保就是保证合同的完成，即根据业主为一方、承包商为另一方所签订的 施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。履约保证担保可以采用银 行保函或保证担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即 由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约保证担保。对于履约担保，如果是非 业主的原因，承包商没有履行合同义务，担保人应承担其担保责任，一是向该承包商提 供资金、设备、技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该工程或另觅经业 主同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是按 合同的约定，对业主蒙受的相失进行补偿。实施履约保证金的，应当按照《招标投标法》 的规定执行，《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提供履约保证金的，中 标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予

以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿。”履约 保证担保可以实行全额担保（即合同价的100%)，也可以实行分段（一般为合同价的 10-15%)滚动担保。对于一些大工程或特大工程可以由若干保证担保人共同担保；担保 人应当按照担保合同约定的担保份额承担担保责任，没有约定担保份额的，这些担保人 承担连带责任，债权人可以要求其中任何一个担保人承担全部担保责任，而其负有担保 全部债权实现的义务，并在承担保证担保责任后有权向债务人追债，或者要求其他承担 连带责任的担保人清偿其应当承担的份额。担保人在工程主合同纠纷未经审判或仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证担保责任, 中小型工程也可以由承包商实行抵押、质押担保。

3、付款保证担保

付款保证担保就是承包商与业主签订承包合同的同时，向业主保证与工程项目有关 的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照合同约定的由承包商按时支付，不会给业 主带來纠纷，如果因为承包商违约给分包商和材料供应商造成的损失，在没有预付款保 证担保的情况下，经常由业主协调解决，甚至使业主卷入可能的法律纠纷，在管理上造 成很大负担，而在保证担保的形势下，可以使业主避免可能引起的法律纠纷和管理上的 负担，同时也保证了工人、分包商和供应商的利益。此外，还有三种保证担保形式，一 是质量保证担保，它保证承包商在工程竣工预定期限内（合同预定或按照有关规定执行 保修负责质量的处理责任。若承包商拒不对出现的质量问题进行处理，则由保证人负 责维修或赔偿损失。这种保证也可以包括在履约保证担保之中，也有在工程竣工、验收 合格后签订，担保期限一般是1-5年，保证金额通常为合同价款的5-25%。二是不可预见 款保证担保，即保证不可预见款全部用于工程项目。三是预付款保证担保，它保证业主 预付给承包商的工程款用于该项建筑工程，而不被挪作他用，其保证金额一般为合同价 款的10-50%，费率视具体情况而定。

2.3.3工程担保制度的其他类型

除了保证担保之外，国家上还存在着其他一些类型的工程担保形式。

1、 保证金（Deposit/Warrant Money)

前面已经提到过直接缴纳投标保证金或履约保证金的做法，这两种形式都是承包商 以现金形式直接向业主提供倩用保障，并未涉及第三方保证人出具信用担保。一般认为 这两种做法既不能等同于保证担保，也不应视为抵押担保，而应归于押金性质的担保， 是我国《担保法》规定之外的一种担保形式。承包商正常履约后，业主应如期退还这笔 资金；若承包商中途毁约，业主将没收这笔资金。保证金可以是一笔抵押现金，也可以 是一张保兑支票。这种做法的优点在于操作手续简便，缺点在于承包商的一笔现金被冻 结，不利于资金周转，对于工程更是如此。以1亿元的工程为例，履约保证金按1〇%计 算，若直接缴纳履约保证金，承包商将有1000万元的流动资金出现呆滞，负担是相当沉重的

2、 保留金（Retent丨on Money )

每月验工计价给承包商发放工程款时，业主一般都要扣留一定比例作为保留金，以 便工程不符合质量要求时用于返工。国际上，工程合同中通常规定了预扣保留金的比例 及保留金的限额，保留金通常是从每月验工计价中扣留10%,以合同价的5%作为累计上 限。在签发工程验收证书时，工程师将向承包商返还一半的保留金，当工程保修期满后, 再全部返还保留金余额。FIDIC合同条件对于保留金的使用作出了明确规定。保留金作 为履约保证的一种补充，可视为一种质量责任留滞担保。承包商可以通过保证人提供保 证，换回在押的全部保留金，既保留金保证。

3、 工程抵押（Mortgage on the Works)

抵押属于约定担保。工程抵押担保是保证业主遵照合同正常支付工程款的一种手段， 是指业主和承包商在签订合同时约定，业主在不转移对工程占有的前提下，将部分或全 部工程作为一项财产向承包商提供债权担保。若业主逾期不支付工程款，承包商有权将 该工程折价、拍卖、或变卖，并从获得的价款中优先受偿。

4、 工程留置（Lien on the Works)

留置属于法定担保9工程留置是解决业主拖欠款问题最为直接有效的担保形式。当 业主拒付或拖欠工程款时，承包商可针对已完成的建设工程或业主的机械设备保持留置 权，直至业主付清应当支付的所有款项。否则承包商有权将属于业主的工程或机械设备 折价、拍卖或变卖，并从中优先受偿D

5、 信托基金（Trust Fund)

“信托基金”是指业主和受托人签订信托合同，业主将一笔信托基金交给受托人保 存，如果业主因故不能支付工程款，作为受益人的承包商可从受托人那里得到相应的损 失赔偿。严格来讲信托基金应该属于信托制度，而并非属于担保制度^

2.3.4国际上有关国家工程担保制度的介绍 1.美国——“美式担保”

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