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司法解释立法化问题三论(一)

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毕业论文范文题目：司法解释立法化问题三论(一)，论文范文关键词：司法解释立法化问题三论(一)
司法解释立法化问题三论(一)毕业论文范文介绍开始：
浙江大学光华法学院博士研究生.公共政策制定和对各级司法审判的指导和统一工作.法令的问题.司法解释在我国得到了空前的发展.②进而被形容为除全国人大.经济的.最高人民法院司
　
作者陈林林，法学博士、浙江大学光华法学院副教授；许杨勇，浙江大学光华法学院博士研究生。（杭州310008）
一、中国语境中的“司法解释”
司法权究其实质而言，是一种消极被动的权力。在出现个案争执并启动诉讼程序之前，法院是不能动用它们的权力的。①是故西方各国最高法院的法律解释、公共政策制定和对各级司法审判的指导和统一工作，都是通过诉讼程序和个案判决进行的。但中国最高人民法院指导、协调并统一各级审判工作的主要途径，却并非是被动的个案裁判，而是主动发布具有普遍效力的司法解释。最高人民法院很少审理个案，现有司法体制中的两审终审制，以及按照案件标的数额确定一审法院之级别的做法，也使具有重大法律争点的案件很难移送至最高人民法院。此外，由于中国没有类似于普通法国家的先例原则，最高人民法院在判决的发布方面也尚未形成规范的制度，临床医学论文因而其判决也很难发挥统一个案解释与指导审判实践的作用。
最高人民法院通过司法解释统一各级审判工作的做法，自80年代起日趋强化。1981年，五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这为最高人民法院发布司法解释提供了合法性依据。正是自那时起，司法解释在我国得到了空前的发展，并成为了法官审理和裁判案件最常用和最基本的规范依据之一。在发布形式和解释内容上，最高人民法院也逐步由原来个别地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，转变为经常性地对法律文本进行系统性、甚至是整体解释的方向拓展。这就使得许多“解释”的性质，已不再属于对法律条款的文字含义的技术性说明，而是逐步演变成了脱离原初法律文本的“准立法行为”。这最终促成了中国最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，②进而被形容为除全国人大（常委会）和国务院以外的“第三立法部门”。
的确，无论是从数量、涉及的范围还是在司法审判中的地位来看，中国最高法院的司法解释皆可被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“医学论文法源”。③它不但可以规定法律所未规定之事项，而且还可以改变法律的规定。因此，说“司法解释立法化”已成为当下司法解释的一个基本特征和普遍趋势，似乎并不为过。当然，存在的并非就是合理的。这一现象固然有其客观起因，也发挥过一定的积极作用，但总体上却与现代司法理念背道而驰，在实践中也暴露出了诸多弊病，因而对其消极面必须有所认识并保持警惕，同时在制度层面探讨可行的解决之道。
一、司法解释立法化的三种症状
法律过程学派的代表人物亨利·哈特和阿尔贝特·塞克斯指出：司法解释的基本职责，是决定与待决案件相关的法律条文究竟提供了什么样的指示。在解释之际，法院必须尊重立法机构作为首要的政策决定者的地位，并遵循一定的、有位阶差异的解释方法和解释准则。④这一判断整合了国际法律理论界对司法解释之性质的两点共识：其一，法院不管做出何种法律解释，其解释语境都是法律条文在个案中的适用遭遇困难或争议，其解释对象都是“承载”意义的具体法律条文；⑤其二，即便承认司法解释在某种程度上在发展和创制法律规则，但立法性法律创制和司法性法律创制还是有明显区别的。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提，并沿着自己认为是最好的路线行进。工商管理论文而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据，相反，他应当在法律体系内和司法程序中发现它们。法官不是沿着自己认为最好的路线行事，而应当沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事。⑥因此，司法解释的正当性依据在于其依托的法律文本、司法程序和有节制的解释结果，倘若法院离开司法程序和个案争点，单纯地或主要是依据政治的、经济的、道德的理念，或者是依据抽象的法律基本原则，来设定概括性的行为规则，那么它实际上就是在立法。依此通识，现阶段中国最高法院的司法解释至少存在二种立法化的症状或表现。
首先，最高人民法院司法解释中的绝大部分内容，都是脱离具体案件、脱离具体的法律条文进行的全面、系统且抽象的解释。实践中也基本形成了这样一个惯例：只要某个新出台的法律与法院的审判工作有关，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。解释文本中虽然也有从文义角度澄清法律歧义的条款，但为数不多。解释的主要目的，是为了创设法律所没有规定的制度与规则，或者对法律规定的“不妥之处”进行实质性修改。以《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为例，最高人民法院在没有任何法律依据的前提下创设了雇主对雇员的严格责任，教育其他论文从而对民事基本法——《民法通则》——原先规定的过错责任作了重大修改。在以“规定”命名的司法文件中，最高人民法院更是设立了大量诉讼程序、证据、法庭规则方面的新规范，而根本无视相关领域实际上并不存在可供“解释”的立法。其中较为突出者如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，该规定创造性地制定了证据失权等涉及当事人重大利益的诉讼制度。⑦这种原创性的抽象解释被批评为“有解释之名却无解释之实”，是“不顾文本另搞一套”。⑧
形式与效力的准法律化，是司法解释“立法化”的又一重要表现。⑨为了更系统、规范地进行司法解释，最高人民法院先后在1997年、2007年专门发布了《关于司法解释工作的若干规定》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。前者共设17条，后者扩充至31条。这些条文分别就司法解释的具体立项、制定依据、行权主体、制定程序、解释文件分类及其适用范围、解释内容的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分设“解释”、规定”和“批复”三类。在形式上，也采用了法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”）。同时，前述规定还对解释的生效、行政管理论文冲突的处理等做了详尽的规定。这般操作使最高人民法院事实上获得了对法律文本的最终解释权，也使司法解释获得与国家立法类似的法律效力：它们对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，成为了法院裁判案件时必须优先考虑和适用的规范依据。

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