1．作为义务的形式来源

在我国刑法理论中，关于特定作为义务的形式来源，学者中存在着争
议，大致有以下几种观点：
(1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律上的明确规定；
职务或业务上的要求；行为人先前的行为。。此说是我国刑法理论E的传统
观点，也是目前的通说。
(2)四来源说。此说认为不作为义务来源有：法律明文规定的作为义
务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引
起的作为义务。。
(3)五来源说．认为作为义务的根据多种多样，依照我国的国情和刑
法规定精神，可归纳为以下五方面：法律上的明文规定；职务和业务上的
要求；行为人先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊的场合下，公
共秩序和社会公德要求履行的特定义务．。

2．作为义务的实质要素

仅有作为义务的形式来源并不一定产生作为义务，只有同时具有作为
义务的实质要素才能产生作为义务．也就是说，作为义务的形式来源只是
提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的某种行为只有同时符合实
质要素的要求，才能产生作为义务．例如，仅仅具有某处民事法律的规定
这一作为义务的形式来源，并不一定产生防止结果发生的不纯正不作为犯
的作为义务，因为民事法律规定一个人为特定的行为，在立法意图上并没
有让违背作为规定的人构成刑法上的不作为犯．因此，作为义务来源的实
质要素是对作为义务的形式来源起到过滤作用，它具体包括三个要素：
(1)法益对行为人具有现实的依赖性；
(2)法益面临现实的迫切的危险性；
(3)行为人对法益具有排他的支配性。

(二)交通肇事行为可以构成不作为犯罪的作为义务来源
 
 从上述构成不纯正不作为犯作为义务的形式来源和实质要素来看，作
为义务的形式来源必须通过实质要素的过滤才能成为不作为犯罪的作为义
务，作为义务应该是形式来源和实质要素的统一．分析交通肇事逃逸情况
下，若构成不作为犯罪(故意杀人罪)它的作为义务形式来源应该有两处：
—是法律上的明文规定，二是行为人先前的行为．在交通肇事逃逸情况下，
关于“法律上的明文规定”和“先行行为”能否构成不作为故意杀人罪的
作为义务来源，笔者将做出如下评述：

1．“法律上的明文规定”作为义务来源的排除

1992年1月1日起实行的《道路交通事故处理办法》第7条规定：“发生
交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产(必
须移动对应当标明位置)，并迅速报告公安机关或者值勤的交通警察，听候
处理；过往车辆驾驶人员和行人应当予以协助。”2004年5月1日起实行的《中
华人民共和国道路交通安全法》第7条规定2”“在道路上发生交通事故，车
辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立
即抢救受伤人员，并迅速报告值勤的交通警察或者公安机关⋯⋯过往行人
应当予以协助。”从《道路交通事故处理办法》到取代它的《中华人民共和
国道路交通安全法》都规定了交通肇事者负有抢救伤者的义务，可见，上
述法律上的明文规定构成了交通肇事逃逸情况下不作为故意杀人罪的作为
义务形式来源，但其能否最终构成作为义务还须符合作力义务来源的实质
要素，即行为人必须排他性的支配着面临迫切危险且限赖于行为人的法益。
 构成不作为犯罪的作为义务必须符合形式来源与实质要素的统一，那
么我们如何才能判定一个一般法律上的明文规定义务是否符合不作为犯罪
的作为义务呢?换句话说，我们如何把握此种情况下作为义务来源的实质
要素呢?笔者认为，一般法令是义务I生规范，而刑法是禁止性规范。如果
不考虑实质上的要素，对于违背其它法令规定而不作为的人所造成的结果
都要令其负刑法上不作为犯罪的责任，那是不可思议的。因此，法律上的
明文规定这一作为义务形式来源能否最终成为作为义务有一个客观的标
准，即相关义务在刑法上有没有规定。刑法上有规定构成作为义务来源，
刑法上没有规定则不构成作为义务来源。一般法律与刑法在调整对象上具
有重复性，刑法在我国是法律保障制度的最后一道屏障，只有那些关系重
大、迫切需要行为人履行的义务才能上升到刑法义务．例如，我国婚姻法
规定：夫妻有相互扶助的义务，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父
母有赡养扶助的义务。作为这一条款的刑法保障便是刑法第183条所规定的
遗弃罪，即对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有
抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑，拘役或者管制。
因此，单纯不履行Ⅸ中华人民共和国道路交通安全法》救助伤者的义务并
不等于防止死亡结果发生的义务而成为不作为杀人罪的作为义务。相同的
例子是《中华人民共和国消防条例》第19条期．定：任何单位和个人在发现
火警的时候，都应当迅速准确地报警，并积极参加扑救。现在是，不积极
报警或者不积极参加扑救的人的行为显然违反了法律所规定的义务，但我
们能依此把这些入都定为放火罪吗?显然不能。对于交通肇事者负有的抢
救伤者义务，仅在《(中华人民共和国道路交通安全法》上有所规定，而刑
法上并没有相关的立法。所以交通肇事逃逸认定不作为故意杀人罪不能从
法律规定去寻找作为义务的来源，而只能从先行行为能否产生作为义务着手．

2．“先行行为”作为义务来源的肯定

先行行为的作为义免是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法性
权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人就产生了采取积极行为阻止
损害结果发生的义务。例如，某人带邻居家的孩子去浴场游泳，他就对该
小孩负有保护的义务，要保护其安全的回来，这种义务是由其前面的行为

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